Nieuws

Door middel van arbeidsrechtelijke nieuwsbrieven houdt LAA u graag op de hoogte van belangrijke ontwikkelingen in het arbeidsrecht, zoals wetswijzigingen en belangrijke uitspraken (jurisprudentie) die voor de praktijk van belang zijn. Klik op de nieuwsflits om verder te lezen.

Nieuwsflits december 2018

Overuren

In de praktijk ontstaat er regelmatig discussie over de vraag of een medewerker al dan niet aanspraak kan maken op een vergoeding over gemaakte overuren. Zeker bij een uitdiensttreding komt het vaak voor dat een medewerker nog een sloot aan overuren claimt. Indien er geen afspraken zijn gemaakt inde arbeidsovereenkomst en de medewerker ook niet op grond van een toepasselijke cao uitbetaling van de overuren kan claimen, dan heeft de medewerker in de meeste gevallen geen recht op een vergoeding van de overuren tenzij het overwerk op expliciet verzoek van de werkgever wordt verricht waarbij de omvang van het overwerk een rol speelt. Vaak wordt in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat door de aard van de functie, overwerk dient te worden verricht en dat een vergoeding daarvoor wordt geacht inbegrepen te zijn in het salaris. Echter, ook in dat geval kan een werknemer een vergoeding voor overwerk claimen indien op verzoek van de werkgever het overwerk niet redelijk meer is en daarmee structureel wordt. Volgens het Hof ’s-Hertogenbosch zou het dan om meer dan 1,5 ą 2 uur per werkdag moeten gaan. Verder hangt het van de aard van de functie, de branche en hetaantal overuren af of je als werkgever alsnog overuren dient uit te betalen.

Wist u dat: een medewerker sinds 1 januari 2018 op grond van de gewijzigde Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag ("WMM") recht heeft op minimaal gemiddeld het minimumloon over gewerkte overuren en dat een medewerker ook recht heeft op vakantietoeslag over de overuren? Indien een medewerker slechts het minimum uurloon verdient, zal bij elk overuur een vergoeding betaald dienen te worden gelijk aan het minimum uurloon. Indien de medewerker meer verdient dan het minimum uurloon, dan hangt het af van het aantal overuren of een werkgever de medewerker een vergoeding dient te betalen over de overuren omdat het gaat om de gemiddelde beloning per uur, inclusief de overuren. Hoe meer overuren er worden gewerkt, hoe lager het gemiddelde uurloon bedraagt waardoor eerder aan een (bij)betaling bij overuren wordt toegekomen.

Wist u dat: een werkgever sinds 1 januari 2018 alleen overuren middels het principe tijd voor tijd kan vergoeden wanneer dit schriftelijk en vooraf overeengekomen is met de werknemer? Vanaf 1 januari 2019 is een schriftelijke afspraak niet eens meer voldoende en is een vergoeding middels het tijd voor tijd principe alleen nog mogelijk indien dit in een toepasselijke cao is opgenomen. Geldt er geen cao, dan mag de werkgever de tijd voor tijd regeling niet meer toepassen. Voor de uitzendbranche mag alleen een tijd voor tijd regeling worden toegepast indien dit in de inleen-cao is opgenomen.

WIEG (Wet invoering extra geboorteverlof)

De Eerste Kamer heeft recent ingestemd met de WIEG en dat betekent dat medewerkers waarschijnlijk al per 1 januari 2019 aanspraak kunnen maken op geboorteverlof. Geboorteverlof is betaald verlof voor een medewerker van wie de partner is bevallen van een kind. De duur van het geboorteverlof is gelijk aan eenmaal de gemiddelde arbeidsduur per week. In geval van een fulltime dienstverband, heeft de medewerker dus binnenkort recht op 5 dagen betaald verlof. Dit verlof kan tot 4 weken na de geboorte worden opgenomen. Het verlof kan niet geweigerd worden. Het huidige kraamverlof van 2 dagen betaald verlof komt door het geboorteverlof te vervallen.

Wist u dat:medewerkers per 1 juli 2020 ook nog recht krijgen op aanvullend geboorteverlof gelijk aanvijfmaal de arbeidsduur per week. Dit verlof wordt niet betaald door de werkgever, maar de medewerker ontvangt een uitkering van het UWV ter hoogte van 70% van zijn salaris met een maximum van 70% van het maximumdagloon. Het verlof dient binnen 6 maanden na de geboorte te worden opgenomen. Het recht op verlof kan niet worden geweigerd, maar de werkgever kan in sommige gevallen wel invloed uitoefenen op de wijze en het moment van het ingaan van het verlof.

Transitievergoeding bij gedeeltelijk ontslag

Recent heeft de Hoge Raad bepaald dat bij een gedeeltelijk ontslag de medewerker recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding. De wet voorziet niet in een gedeeltelijk ontslag, zodat een arbeidsovereenkomst slechts in zijn geheel kan worden beėindigd. De wet voorziet ook niet in een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval de arbeidsduur wordt verminderd. Desalniettemin moet er volgens de Hoge Raad vanuit gegaan worden dat een medewerker bij een substantiėle en structurele vermindering van de arbeidstijd (door omstandigheden gedwongen), aanspraak kan makenop een gedeeltelijke transitievergoeding. Deze omstandigheden zijn bijvoorbeeld een verval van arbeidsplaatsen in geval van een reorganisatie of blijvende ongeschiktheid van een medewerker.

Wist u dat: in het Besluit regeling looncomponenten en arbeidsduur duidelijk en expliciet omschreven staat welke looncomponenten meegenomen dienen te worden bij de berekening van de wettelijke transitievergoeding en dat het daarbij niet uitmaakt of een looncomponent structureel van aard is of niet? Looncomponenten die niet worden benoemd, zoals bijvoorbeeld de (gemiddelde) ORT, worden dan ook niet meegenomen bij de berekening van de wettelijke transitievergoeding.

Wist u dat: een medewerker die wordt ontslagen kort voor het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd toch recht heeft op de volledige wettelijke transitievergoeding? Dit is recent bevestigd door de Hoge Raad. In tegenstelling tot de oude kantonrechtersformule, voorziet de wettelijke transitievergoeding niet in een aftopping op de inkomstenderving tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. In dat geval is het dus belangrijk te bezien of het dienstverband niet nog wat langer kan doorlopen tot na de AOW-gerechtigde leeftijd of het dienstverband enige tijd slapend gehouden kan worden in gevalvan arbeidsongeschiktheid langer dan 2 jaar van een medewerker die net voor de AOW-gerechtigde leeftijd zit.

Concurrentiebeding in bepaalde tijd contract

Sinds de invoering van de WWZ, is een concurrentiebeding (waaronder begrepen een relatiebeding als vorm van een concurrentiebeding) in een contract voor bepaalde tijd alleen mogelijk indien in de arbeidsovereenkomst gemotiveerd wordt aangegeven waarom in dit geval een concurrentiebeding nodig is ter bescherming van de bedrijfsbelangen. Om te voorkomen dat een concurrentiebeding bij het omzetten van het contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd een discussiepunt wordt, wordt een concurrentiebeding met enige regelmaat op voorhand opgenomen in het eerste contract voor bepaalde tijd. Dit voorwaardelijke concurrentiebeding gaat pas gelden op het moment dat partijen een contract voor onbepaalde tijd aangaan. Is een dergelijke constructie rechtsgeldig.

Het Hof Amsterdam heeft recentelijk geoordeeld dat een dergelijke constructie niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldoet. Wil een dergelijke constructie rechtsgeldig zijn, dan dient de medewerker bij het omzetten van het contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd in een brief expliciet te worden gewezen op het van toepassing worden van het concurrentiebeding. Op die manier zou wel aan het schriftelijkheidsvereiste worden voldaan.

WAB (Wet arbeidsmarkt in balans): een updateMinister Koolmees van SZW wil met de WAB de verschillen op de arbeidsmarkt tussen vast en flexibelverkleinen. Het wetsvoorstel wordt aangekondigd als een grondige opknapbeurt van het arbeidsrecht (lees; reparatie van de op 1 juli 2015 in werking getreden WWZ). De WAB is op 7 november 2018 aangeboden aan de Tweede Kamer. Voor de belangrijkste wijzigingen zie de Nieuwsflits Arbeidsrecht van april 2018. Vanuit de Raad van State, de werkgeversorganisatie VNO-NCW en de arbeidsrechtpraktijk is behoorlijk wat kritiek geuit ophet wetsvoorstel en dan met name op de mogelijkheid de proeftijd te verlengen naar 5 maanden en deverhoging van de kosten voor de werkgever bij een tijdelijk dienstverband (vanaf dag 1 bouwt de medewerker een transitievergoeding op). De vraag is dan ook of het wetsvoorstel het in de huidige vorm gaat halen. Als de Tweede Kamer en vervolgende de Eerste Kamer instemmen met het wetsvoorstel, dan zullen de wijzigingen per 1 januari 2020 in werking treden. Wordt vervolgd

Nieuwsflits september 2018



Er is de afgelopen periode weer een aantal belangrijke ontwikkelingen geweest in het arbeidsrecht, die ik graag kort voor u op een rij zet. Ik kies daarbij bewust voor een korte en bondige toelichting zodat u op de hoogte bent van deze ontwikkelingen, de betreffende problematiek kunt signaleren en ineen voorkomend geval tijdig advies kunt inwinnen.

Geen loondoorbetaling na rechtsgeldig ontslag op staande voet

Na de invoering van de WWZ was lange tijd onduidelijk of een werkgever het loon diende door te betalen indien een gegeven ontslag op staande voet dat pas in hoger beroep rechtsgeldig werd beoordeeld. Vanaf het moment dat de Kantonrechter het ontslag vernietigt in eerste aanleg, herleeft de arbeidsovereenkomst en duurt deze voort. De werknemer zal evenwel niet opgeroepen worden voor werk dus er wordt geen arbeidsprestatie verricht. De proceduretijd kan oplopen tot 2 jaar en dat betekent voor de werkgever lange tijd onduidelijkheid over een groot financieel risico. Dit komt met name doordat na invoering van de WWZ de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan worden beėindigd. Het Hof beėindigt de arbeidsovereenkomst pas in hoger beroep middels de uitspraak. De HR heeft recent geoordeeld dat in een dergelijk geval de werkgever niet met terugwerkende kracht het loon behoeft te betalen aan de werknemer vanaf de datum van het ontslag op staande voet. De ontstane situatie vindt de HR namelijk niet voor rekening en risico van de werkgever komen, anders dan bijvoorbeeld in geval van een schorsing of non-actiefstelling. Werkgevers kunnen weer opgelucht adem halen.

Compensatie voor betaalde transitievergoeding na 2 jaar ziekte

Gevolg van de WWZ is dat ook een werknemer die langer dan 2 jaar ziek is geweest en waarvoor de werkgever al die tijd (een deel van) het loon heeft doorbetaald, toch recht heeft op de wettelijke transitievergoeding. Dit werd door werkgevers begrijpelijkerwijs als onredelijk ervaren. Recent heeft deEerste Kamer ingestemd met een wetsvoorstel op basis waarvan de werkgever in een dergelijk geval de toegekende transitievergoeding kan terugvorderen. De wet treedt naar verwachting op 1 april 2020 in werking maar werkgevers kunnen alle betaalde transitievergoedingen met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2015 terugvorderen bij het UWV. Daarbij maakt het niet uit of het gaat om een beėindiging via de UWV-route of een vaststellingsovereenkomst. Het is belangrijk de aanvraag binnen 6 maanden na de betaling van de transitievergoeding te doen. Voor oude gevallen geldt dat de aanvraag binnen 6maanden na de inwerkingtreding van de wet gedaan dient te worden. Werkgevers die ervoor gekozen hebben het dienstverband na 2 jaar ziekte door te laten lopen ter voorkoming van de betaling van de transitievergoeding (een zogenaamd slapend dienstverband) kunnen geen aanvraag indienen omdat het dienstverband niet is geėindigd. Beėindigen zij alsnog het dienstverband, dan zullen deze werkgevers slechts compensatie krijgen over dat deel van de transitievergoeding dat na 2 jaar ziekte was verschuldigd en niet het meerdere deel dat heeft kunnen oplopen als gevolg van het slapende dienstverband. Het is dus van uitermate groot belang als werkgever een deugdelijke administratie bij te houden.

UWV uitvoeringsregels aangepast

De UWV uitvoeringsregels bij een bedrijfseconomisch ontslag en bij langdurige arbeidsongeschiktheidzijn per 1 augustus 2018 op bepaalde onderdelen aangepast. De nieuwe versies zijn via onderstaande link te raadplegen https://www.uwv.nl/werkgevers/overige-onderwerpen/achtergrond-informatie-ontslag-via-uwv/index.aspx De oude versies dateerden van 1 juli 2016 en sindsdien zijn er wetswijzigingen geweest en is er relevante jurisprudentie verschenen. De wijzigingen hebben alleen gevolgen voor nieuw ingediende aanvragen na 1 augustus 2018. Hieronder een opsomming van de belangrijkste wijzigingen:

Bedrijfseconomisch ontslag

  • een aantal begrippen is verduidelijkt, zoals groep, onderneming en vestiging, waar werkgevers in de praktijk vaak moeite mee hebben;
  • de ontslagvolgorde en de afspiegeling in internationale situaties is toegelicht;
  • een nadere toelichting op de vraag wanneer er sprake is van opvolgend werkgeverschap en wanneer niet;
  • bij het begrip onderlinge uitwisselbare functies is bevestigd dat het niet gaat om de feitelijke werkzaamheden tenzij een formele taakfunctie-omschrijving ontbreekt;
  • de herplaatsingsverplichting wordt nader toegelicht;
  • er is een drietal artikelen toegevoegd over ontslag van payrollmedewerkers;
  • er wordt een nadere toelichting gegeven over de criteria voor de verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers;
  • toegelicht wordt hoe een werkgever zonder OR of personeelsvertegenwoordiging aan de verplichtingen van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) kan voldoen (lees: adviesaanvraag bij reorganisaties);
  • de Wet melding collectief ontslag (WMCO) is gewijzigd door de WWZ en daarop zijn de uitvoeringsregels nu aangepast.


Langdurige arbeidsongeschiktheid

  • een nadere toelichting over hetgeen van een werkgever en een werknemer verwacht wordt in het kader van de herplaatsing in een passende functie;
  • de startdatum en einddatum van de herplaatsingstermijn wordt benoemd; start is na 2 jaar ziekte en einde is na verstrijken van de redelijke termijn;
  • een toelichting over het ontslag van zieke payrollmedewerkers;
  • de samenloop met een WIA-bezwaarprocedure wordt toegelicht.


De waarde van een vakantiedag

In de praktijk gaat het vaak mis. Hoe bepaal je als werkgever de waarde van een vakantiedag bij de eindafrekening? Het recht op vakantie is een grondrecht en de vergoeding voor de vakantiedag dient gelijk te zijn aan het normale loon. Met andere woorden; de werknemer mag door de uitbetaling van de vakantiedag niet in een nadeliger positie komen dan wanneer hij de vakantiedag zou hebben genoten. De waarde van de niet-genoten vakantiedag dient dan ook gelijk te zijn aan het normale loonen dan gaat het niet alleen om het bruto uurloon. Het gaat dan om alle componenten die wezenlijk samenhangen met de taken van de werknemer en waarvoor de werknemer een financiėle vergoeding ontvangt. De waarde van een niet-genoten vakantiedag wordt dan ook bepaald door de hoogte van het laatstverdiende uurloon en daarbovenop de vaste vakantietoeslag. Wat vaak vergeten wordt zijn de vaste structurele looncomponenten zoals een dertiende maand, een eindejaarsuitkering, de ploegentoeslag en een bonus. Deze componenten dienen ook meegenomen te worden bij de bepalingvan de waarde van de vakantiedag. Hoewel het werkgeversdeel van de pensioenpremies feitelijk niet aan de werknemer wordt afgedragen, heeft de rechter in de meeste gevallen geoordeeld dat ook zelfs deze component meegenomen te worden bij de waardebepaling. Kortom, de waarde van een niet genoten vakantiedag ligt vaak hoger dan gedacht.

Nieuwsflits mei 2018:Do's en Don'ts bij dossieropbouw



Het is met de komst van de WWZ nog lastiger geworden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen op basis van disfunctioneren. In de praktijk gaan leidinggevenden regelmatig aan de slag zonder afdoende kennis van zaken en zonder overleg met HR, waardoor een verbetertraject onvoldoende doel treft, wat voorkomen kan worden. Vandaar dat LAA in deze nieuwsflits de voorwaarden voor een juiste dossieropbouw onder de WWZ nader belicht. De do's en don'ts en de valkuilen van dossieropbouw op een rij.

De werkgever bepaalt de lat

Het is belangrijk duidelijk en tijdig te communiceren dat je als werkgever niet tevreden bent over het functioneren en waarom. De situatie onnodig lang laten voortduren zonder ingrijpen wekt allesbehalve de indruk dat een status quo onhoudbaar is wanneer de werkgever uiteindelijk wel in wil grijpen. Concrete voorbeelden onder vermelding van data, namen en gebeurtenissen verduidelijken de situatievoor de werknemer. Het heeft geen zin om een verbetertraject te starten met een medewerker die voldoende functioneert op basis van zijn/haar jaarlijkse beoordeling. Er dient sprake te zijn van een logische opbouw van de stappen die genomen zijn, bijvoorbeeld eerst een informeel gesprek, daarna een belangrijk signaal in de jaarlijkse beoordeling gevolgd door een formeel verbetertraject. Het toekennen van een bonus of jaarlijkse salarisverhoging indien er sprake is van disfunctioneren, is ook een slecht signaal en dient voorkomen te worden. Het dient te gaan om een consistent dossier, waarbij contra-indicaties afbreuk doen aan het zorgvuldig opgebouwde dossier. Het is daarnaast belangrijk een duidelijke boodschap te geven, waardoor de medewerker niet het idee heeft dat het allemaal wel meevalt. Een slecht nieuws gesprek voeren is niet het meest favoriete onderdeel van het leiding geven, maar hoort daar wel bij en verkapte boodschappen of het afzwakken van kritiek werkt daarbij averechts.

Het is belangrijk een duidelijke taakfunctie-omschrijving voorhanden te hebben. Daaruit blijken immersde voor de functie benodigde competenties en de vaardigheden. Zonder taakfunctie-omschrijving is het voor een medewerker niet altijd duidelijk wat van hem/haar wordt verwacht. In dat geval zullen de vaardigheden en de verwachtingen van de werkgever in een gesprek duidelijk benoemd dienen te worden, waarbij een dergelijk gesprek te allen tijde door de leidinggevende samen met iemand van HR gevoerd en schriftelijk bevestigd dient te worden. Deze vaardigheden dienen als uitgangspunt voorde beoordeling van het functioneren van de medewerker, waarbij niet de werknemer maar de werkgever bepaalt of de medewerker aan deze vereisten voldoet. Het gaat niet om het aantal kritiekpunten, maar of de kritiekpunten maken dat een medewerker niet goed functioneert. Het kan zelfs gaan om een klein onderdeel van de taak-functieomschrijving zodat het belangrijk is te focussen op de kern en die te benoemen in plaats van allerlei vage verwijten te maken. Leg alle gesprekken en afspraken schriftelijk vast.

Voorkom contra-indicaties

Het is belangrijk duidelijk en tijdig te communiceren dat je als werkgever niet tevreden bent over het functioneren en waarom. De situatie onnodig lang laten voortduren zonder ingrijpen wekt allesbehalve de indruk dat een status quo onhoudbaar is wanneer de werkgever uiteindelijk wel in wil grijpen. Concrete voorbeelden onder vermelding van data, namen en gebeurtenissen verduidelijken de situatievoor de werknemer. Het heeft geen zin om een verbetertraject te starten met een medewerker die voldoende functioneert op basis van zijn/haar jaarlijkse beoordeling. Er dient sprake te zijn van een logische opbouw van de stappen die genomen zijn, bijvoorbeeld eerst een informeel gesprek, daarna een belangrijk signaal in de jaarlijkse beoordeling gevolgd door een formeel verbetertraject. Het toekennen van een bonus of jaarlijkse salarisverhoging indien er sprake is van disfunctioneren, is ook een slecht signaal en dient voorkomen te worden. Het dient te gaan om een consistent dossier, waarbij contra-indicaties afbreuk doen aan het zorgvuldig opgebouwde dossier. Het is daarnaast belangrijk een duidelijke boodschap te geven, waardoor de medewerker niet het idee heeft dat het allemaal wel meevalt. Een slecht nieuws gesprek voeren is niet het meest favoriete onderdeel van het leiding geven, maar hoort daar wel bij en verkapte boodschappen of het afzwakken van kritiek werkt daarbij averechts.

Wees duidelijk en concreet

Indien de medewerker ondanks informele gesprekken en een slechte beoordeling geen verbetering laat zien op de benoemde punten, dan dient de situatie niet voort te duren maar dient direct doorgepakt te worden. De formele en enige juiste stap is het aankondigen van een formeel verbetertraject. De werkgever bepaalt de verbeterpunten en maakt afspraken die SMART gemaakt zijn in een verbeterplan. Concrete objectieve doelen met deadlines werken het beste. Je kunt het verbeterplan niet door de medewerker zelf laten opstellen omdat de werkgever bepaalt wat goed gaat en wat niet. De beste manier is om het verbeterplan in samenspraak met de medewerker op te stellen.Biedt de medewerker concrete handvatten en daarnaast altijd ondersteuning aan in de vorm van een coach of een training. Je kunt de medewerker intern begeleiden en daarnaast vragen om binnen een termijn aan te geven of er nog behoefte is aan verdere ondersteuning. Indien de medewerker hier niet op reageert, dan komt dit voor rekening en risico voor de medewerker ook indien het verbetertraject uiteindelijk niet slaagt. Ook de consequentie van het niet slagen van het verbetertraject dient concreet benoemd te worden (de beëindiging van het dienstverband nastreven). Op die manier wordt de ernst van de situatie ook benadrukt. De duur van het traject hangt af van de tekortkomingen, de leeftijd van de medewerker, de aard van de functie en de duur van het dienstverband. Een formeel verbetertraject duurt minimaal 6 weken (bij eenvoudig productiewerk waarbij de medewerker keer op keer dezelfde fouten maakt) tot maximaal 6 maanden bij een lang dienstverband waarbij de tekortkomingen meer liggen op vakinhoudelijke aspecten zoals het verbeteren van de communicatie, het behalen van vooraf gestelde doelen, etc. Tijdens het aankondigen en het vormgeven van het verbetertraject dienen geen voorzetten gedaan te worden over de kans van slagen dan wel de uitkomst van het verbetertraject. Hoewel de neiging bestaat de medewerker te stimuleren door aan te geven dat het wel goed zal komen, doet dit ook afbreuk aan de ernst van de situatie en de laatste kans die een medewerker krijgt met het verbetertraject.

Wat is de reden voor het niet kunnen voldoen aan de functie-vereisten?

In de aanloop naar het formele verbetertraject dient de medewerker gevraagd te worden naar mogelijke valide redenen voor het achterblijven van zijn/haar functioneren. Heeft dit te maken met eengebrek aan scholing, dan wel met medische beperkingen of de arbeidsomstandigheden? Het is belangrijk dat je hiervan op de hoogte bent als werkgever om te voorkomen dat een formeel verbetertraject wordt gestart waarbij de medewerker achteraf een valide reden kan aanvoeren en alle energie en begeleiding voor niets blijkt te zijn. Er zit een verschil in onwil en onmacht. Vaak zie je bij karaktereigenschappen dat een medewerker niet bereid is zich aan te passen aan de maatstaf van de organisatie van werkgever en er samenwerkingsproblemen ontstaan. Ook in dat geval bepaalt de werkgever de lat en kun je hier een formeel verbetertraject voor inzetten met coaching.

Leg de voortgang vast en voer periodiek gesprekken

Tijdens het verbetertraject zal de leidinggevende, bij voorkeur samen met HR, periodiek de voortgang dienen te bespreken zodat de conclusie van het verbetertraject niet als een verrassing komt voor de medewerker. Tweewekelijks is daarbij een prima uitgangspunt. Geef tijdens de voortgang aan wat beter gaat, voor zover hier sprake van is, en wat nog steeds verbetering behoeft. Uitgangspunt dient te zijn dat een significante en structurele verbetering zichtbaar wordt. In sommige gevallen is het nodighet verbetertraject bij te stellen, bijvoorbeeld in geval van ziekte, vakantie of andere omstandigheden als gevolg waarvan de reële periode dat aan verbetering gewerkt kan worden, beperkter is dan vooraf beoogd. Ook kan het zijn dat er tijdens het verbetertraject behoefte bestaat aan aanvullende (externe) coaching en/of training. Het is aan te raden je als werkgever niet al te star op te stellen, zeker wanneerbeide partijen zien dat deze extra stap benodigd is om tot de beoogde verbetering te komen. De medewerker behoeft het niet eens te zijn met de punten die vastgelegd worden. Van belang is dat de werkgever haar visie geeft op de beoogde verbetering, waarbij het wel van belang is dat je dit als werkgever deugdelijk kunt onderbouwen en je mening op een objectieve manier kunt verantwoorden. De medewerker kan ook volstaan met het tekenen voor gezien in plaats van voor akkoord van een gespreksverslag. Een eindevaluatie dient te allen tijde onderdeel te zijn van het verbetertraject.

Is herplaatsing mogelijk of ligt dit niet in de rede?

Onder de WWZ geldt een wettelijke herplaatsingsplicht en deze geldt in beginsel ook in een situatie waarbij een medewerker niet voldoet aan de functie-eisen. Het is belangrijk dit aspect in ieder geval mee te nemen in de gesprekken met de medewerker indien het er naar uitziet dat het formele verbetertraject niet slaagt. Er dient sprake te zijn van een vacature zodat de werkgever niet gehouden kan worden een functie te creƫren om tot een herplaatsing te komen. Wel is het zo dat een werkgever als onderdeel van een groep, ook gehouden is binnen de andere vestigingen na te gaan of er een andere passende functie voorhanden is voor de medewerker. Indien er sprake is van samenwerkingsproblemen of communicatieproblemen, dan ligt een herplaatsing binnen hetzelfde team niet in de rede. Tevens ligt een herplaatsing in een gelijkwaardige functie niet in de rede indien de medewerker onvoldoende aan de functie-vereisten voldoet.

Extra Nieuwsflits april 2018:Wetsvoorstel Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB)



Op 9 april jl. is de Wet arbeidsmarkt in Balans ("WAB") ter internetconsultatie openbaar gemaakt. Met dit pakket aan maatregelen wil de regering het voor werkgevers aantrekkelijker maken om medewerkers voor onbepaalde tijd in dienst te nemen. Het is de bedoeling dat dit concept wetsvoorstel dit najaar wordt ingediend bij de Tweede Kamer. Zowel vakbonden als werkgeversorganisaties zijn niet blij met wederom een pakket aan wijzigingen. LAA zet voor u de belangrijkste voorgenomen wijzigingen op een rij:

  • de combinatie van ontslaggronden wordt weer ingevoerd. Dit betekent dat de werkgever meerdere ontslaggronden mag aanvoeren om tot ontslag van een medewerker via de Kantonrechter te komen. Cumulatie van UWV gronden (langdurig ziek en bedrijfseconomischegrond) wordt niet mogelijk. Sinds de WWZ is het zo dat de werkgever ëën van de wettelijke - voldragen - grond dient aan te dragen, wil de Kantonrechter overgaan tot beëindiging van het dienstverband, wat nogal als beperking wordt ervaren door werkgevers. Hier wordt een grond aan toegevoegd, de cumulatiegrond. Let wel; indien de werkgever gebruik maakt van de cumulatiegrond, dan kan de Kantonrechter 50% van de wettelijke transitievergoeding als extravergoeding toekennen aan de medewerker. Deze vergoeding staat los van de billijke vergoeding, die daarnaast nog kan worden toegekend;
  • alle medewerkers krijgen vanaf de indiensttredingsdatum recht op de wettelijke transitievergoeding, waar dit onder de WWZ pas na 2 jaar het geval is. Verder is het voorstel om voor alle dienstjaren eenzelfde weging (1/3 maandsalaris) te laten gelden waar dit nu nog na 10 jaar dienstverband wordt verhoogd naar 1/2 maandsalaris per dienstjaar. Tevens komt er een regeling voor kleine werkgevers om de transitievergoeding te compenseren als ze hun bedrijf moeten beëindigen wegens pensionering of ziekte;
  • de proeftijd die nu maximaal 2 maanden bedraagt bij een dienstverband voor onbepaalde tijd, wordt verruimd naar 5 maanden. Let wel; dit geldt alleen indien de medewerker direct voor onbepaalde tijd in dienst treedt. Bij een bepaalde tijd contract van 2 jaar of langer, wordt een proeftijd van 3 maanden mogelijk. Ook wordt voorgesteld dat de werkgever geen beroep kan doen op een concurrentie-of relatiebeding op het moment dat het dienstverband door de werkgever wordt beėindigd tijdens de proeftijd;
  • de ketenregeling wordt weer verruimd naar de situatie van voor de WWZ, te weten maximaal 36 maanden in plaats van maximaal 24 maanden. Het maximaal aantal opvolgende contracten blijft evenwel 3. Verder wordt het mogelijk om bij cao de tussenliggende periode te verkorten van 6 naar 3 maanden bij terugkerend tijdelijk werk. Tot slot zal een uitzondering gaan gelden voor invalkrachten in het primair onderwijs die ter vervanging van zieke docentenwerkzaam zijn;
  • de permanente beschikbaarheid van oproepkrachten wordt aan banden gelegd. De oproepkracht kan alleen dan verplicht worden gehoor te geven aan een oproep, indien de werkgever de tijdstippen waarop gewerkt dient te worden ten minste 4 dagen voor de aanvangdaarvan schriftelijk of elektronisch aan de oproepkracht heeft medegedeeld. De termijn van 4 dagen kan bij cao verkort worden naar 1 dag. Wordt de oproep vervolgens binnen de termijn van 4 dagen weer ingetrokken door de werkgever, dan heeft de oproepkracht toch recht op het loon over de duur van de oproep. Indien de omvang van het aantal arbeidsuren niet vaststaat (bijvoorbeeld bij een nulurencontract) en de oproepkracht 12 maanden werkzaam is geweest voor de werkgever, dan is de werkgever gehouden deze oproepkracht minimaal 1 maand voor het verstrijken van de 12 maanden een aanbod voor de arbeidsomvang te doen ten minste gelijk aan de gemiddelde arbeidsomvang in de voorafgaande periode van 12 maanden. Verzuimt de werkgever dit, dan heeft de oproepkracht toch recht op loondoorbetaling over deze gemiddelde uren;
  • een medewerker die in dienst is bij een payrollbedrijf krijgt op grond van artikel 8 WAADI rechtop dezelfde (primaire en secundaire) arbeidsvoorwaarden als de medewerkers die rechtstreeks in dienst zijn bij de werkgever alwaar de payrollmedewerkers ingezet worden. Dit geldt evenwel niet voor de pensioenregeling;
  • de mogelijkheden om scholingskosten in mindering te laten strekken op de wettelijke transitievergoeding worden verruimd. Scholing binnen de eigen organisatie met het oog op een andere interne functie zal ook voor aftrek in aanmerking komen;
  • het is de bedoeling dat een werkgever een lagere WW-premie gaat betalen wanneer een medewerker een vast contract wordt aangeboden dan in het geval een flexibel (lees; bepaaldetijd) contract wordt aangeboden. Nu is de hoogte van de WW-premie nog afhankelijk van de branche waarin de werkgever actief is.


De beoogde inwerkingtredingsdatum van dit concept wetsvoorstel is 1 januari 2020 en er zal geen overgangsrecht gelden waardoor de wijzigingen direct zullen gaan gelden. U doet er dan ook goed aan bij bepaalde tijd contracten nu al rekening te houden met de beoogde wetswijzigingen omdat dezewijzigingen ook voor lopende reeksen zullen gaan gelden.

Het gaat vooralsnog om concept plannen die dus nog aangepast kunnen worden. LAA zal de ontwikkelingen voor u op de voet volgen en u op de hoogte houden van het verloop van deze plannen.

Nieuwsflits november 2017



In deze nieuwsflits wordt stilgestaan bij de voorgenomen arbeidsrechtelijke wijzigingen als gevolg van het regeerakkoord, alsmede een aantal belangrijke ontwikkelingen/uitspraken.

Regeerakkoord

Na een zeer lange onderhandelingsperiode is op 10 oktober jl. het regeerakkoord voor de komende 4 jaar gepresenteerd door Rutte III. Hieronder een opsomming van de meest in het oog springende voorgestelde arbeidsrechtelijke wijzigingen;

  • de ketenregeling wordt aangepast: zoals voor de invoering van de WWZ, wordt het straks weer mogelijk om gedurende een periode van 36 maanden 3 opvolgende contracten voor bepaalde tijd overeen te komen. Nu is de maximale duur 24 maanden;
  • de loondoorbetaling bij ziekte duurt nu voor alle werkgevers maximaal 2 jaar (los van een eventuele loonsanctie). Het is de bedoeling om hierin een onderscheid aan te brengen. Voor kleine werkgevers (tot 25 medewerkers) wordt de periode ingekort van 2 naar 1 jaar;
  • een proeftijd kan nu opgenomen worden in een contract voor bepaalde tijd, voor zover dit contract 6 maanden of langer duurt. De maximale duur is in dat geval 1 maand. Indien direct een contract voor onbepaalde tijd wordt aangegaan, of een contract voor bepaalde tijd van 2 jaar of langer wordt aangegaan, is de maximale proeftijd nu 2 maanden. Het is de bedoeling dat werkgevers een maximale proeftijd van 5 maanden overeen kunnen komen indien direct een contract voor onbepaalde tijd wordt aangegaan en een maximale proeftijd van 3 maandenbij een contract voor bepaalde tijd van 2 jaar of langer;
  • de regeling rond de transitievergoeding wordt aangepast. Om te voorkomen dat na 23 maanden afscheid wordt genomen van medewerkers teneinde onder de transitievergoeding uit te komen, start de opbouw direct bij aanvang van het dienstverband. Ook zal er geen onderscheid meer gemaakt worden tussen de opbouw gedurende de eerste 10 jaar van het dienstverband en de periode daarna. In alle gevallen wordt 1/3 maandsalaris per dienstjaar opgebouwd. Verder wordt de overgangsregeling voor 50-plussers die per 1 januari 2020 zou komen te vervallen, gehandhaafd;
  • ontslaggronden; het wordt in de toekomst weer mogelijk ontslaggronden te combineren om toteen voldragen ontslaggrond te komen waar dit in de praktijk nu in veel gevallen lastig is. Daarmee wordt het weer mogelijk een 'cocktail' aan (niet voldragen) ontslaggronden aan te voeren (beetje disfunctioneren en een beetje verstoring van de arbeidsrelatie bijvoorbeeld) omsneller tot een ontbinding te kunnen komen. In geval van een combinatie van ontslaggronden kan de Kantonrechter wel maximaal 150% van de transitievergoeding aan de werknemer toekennen;
  • langdurig zieken: doordat de werkgever de betaalde transitievergoeding aan een medewerker die ontslagen wordt als gevolg van ziekte die langer dan 2 jaar heeft geduurd, terug kan vorderen via het UWV, hoopt men dat er geen slapende dienstverbanden meer in stand worden gehouden. Het is de bedoeling deze regeling met terugwerkende kracht in te voeren tot 1 juli 2015 (zie ook een eerdere nieuwsflits van juli 2017);
  • de Wet DBA wordt vervangen. Door veel kritiek op deze wet is de handhaving daarvan al meerdere keren uitgesteld. Deze wet zal worden vervangen door een nieuwe wet die schijnzelfstandigheid voorkomt en de opdrachtgever zekerheid zal bieden bij echte zelfstandigheid;
  • nulurencontracten; om de situatie te voorkomen dat oproepkrachten te allen tijde beschikbaar dienen te zijn voor een oproep (zonder zekerheid dat daadwerkelijk een oproep volgt), zal worden bepaald dat in sommige gevallen de oproepkracht niet of binnen een bepaalde termijnniet gehouden is gehoor te geven aan een oproep of dat bij een afzegging van de werkgever.

Nieuwsflits juli 2017



In deze nieuwsflits wordt een aantal wijzigingen/ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht nader belicht.

Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet)

De Arbowet voorziet in normen om de gezondheid en veiligheid van medewerkers op de werkvloer zoveel als mogelijk te waarborgen. De Arbowet is per 1 juli jl. gewijzigd. Doel van de wijzigingen is het verbeteren van de randvoorwaarden van het handelen van de bedrijfsarts. De belangrijkste wijzigingen die voor de praktijk een rol zullen gaan spelen zijn (i) het feit dat een medewerker (anoniem) recht krijgt op een spreekuur bij de bedrijfsarts (ook preventief) waarbij de bedrijfsarts iedere werkplek moet kunnen bezoeken, (ii) de medewerker recht heeft op een second opinion door een ā€˜externeā€™ bedrijfsarts, alsmede (iii) het feit dat de arbodienst een klachtenprocedure dient te hebben. Ook dienen in het basiscontract tussen werkgever en arbodienst afspraken gemaakt te worden over de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de ondersteuning van de werkgever bij de verzuimbegeleiding. Naar mijn mening betreffen het belangrijke wijzigingen ter waarborging van de rechten van medewerkers in een kwetsbare positie tijdens dan wel voorafgaand aan uitval als gevolg van ziekte.

De herplaatsingsverplichting nader bekeken.

Sinds de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is sprake van een wettelijke herplaatsingsverplichting en zal het UWV geen ontslagvergunning toewijzen en de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden indien niet aan (voldoende) deze verplichting wordt voldaan.

Het UWV past de Ontslagregeling toe. De Ontslagregeling is niet op alle punten even duidelijk en daarmee is de reikwijdte van de herplaatsingsverplichting ook (nog) niet duidelijk. Mijn ervaring is dat het UWV een zeer ruime toets hanteert en een werkgever, zeker als onderdeel van een internationale groep, erg ver dient te gaan. In geval van een internationale groep, dient de werkgever binnen Nederland alle vacatures en plaatsmakersmogelijkheden (inleenkrachten, bepaalde tijders en AOW-gerechtigden) te onderzoeken. Buiten Nederland dienen alleen de vacatures onderzocht te worden.

Inmiddels is er wel een aantal uitspraken van Kantonrechters bekend, waaruit helaas een wisselend beeld blijkt. Bovendien komt het toetsingskader van de Kantonrechter niet helemaal overeen met het toetsingskader van het UWV, omdat de Kantonrechter strikt genomen niet gebonden is aan de Ontslagregeling. Op zich is dit ongewenst, nu de werkgever na een afwijzing door het UWV, bij de Kantonrechter kan aankloppen. Uit de jurisprudentie kan het volgende worden afgeleid:

  • het plaatsen van vacatures op intranet is niet voldoende om te voldoen aan de herplaatsingsinspanning;
  • helemaal buiten de werkgever behoeft niet gezocht te worden naar mogelijkheden;
  • het is niet nodig een geheel nieuwe functie te creëren door taken bij andere werknemers weg te halen;
  • de werkgever behoeft geen herplaatsingsmogelijkheden te onderzoeken binnen onderdelen van de groep waar de werkgever geen zeggenschap over heeft;
  • van een grote werkgever wordt meer verwacht dan het enkel faciliteren van de sollicitaties;
  • schending herplaatsingsverplichting leidt tot herstel dienstverband: de werkgever heeft als onderdeel van een concern niet aannemelijk gemaakt dat de werknemer niet herplaatst kon worden. Op een sollicitatie van de werknemer heeft hij geen reactie ontvangen, wat de werkgever zwaar aangerekend wordt;
  • indien slechts gedeeltelijke formatieruimte beschikbaar is, kan van de werkgever niet gevergd worden dat de werknemer deels boven formatie wordt herplaatst.

Helaas zijn de uitspraken van het UWV nog niet openbaar. Het UWV is hier wel mee bezig. Dit zou voor de praktijk prettig zijn om na te kunnen hoe het UWV invulling geeft aan bepaalde aspecten van de herplaatsingsverplichting.

Compensatie voor werkgevers bij betaling transitievergoeding na 2 jaar ziekte

Op 20 maart 2017 heeft Minister Asscher een wetsvoorstel ingediend op basis waarvan werkgevers gecompenseerd kunnen worden voor het betalen van een transitievergoeding bij een beëindiging na 2jaar ziekte. Veel werkgevers vinden het niet terecht dat zij gedurende 2 jaar het salaris door moeten betalen in geval van ziekte, terwijl een andere kracht dient te worden ingehuurd voor de werkzaamheden, en zij daarbovenop nog een transitievergoeding moeten betalen. De wet zal op dit punt worden gewijzigd.

De hoogte van de compensatie is wel aan regels gebonden om misbruik te voorkomen. Zo is de compensatie gekoppeld aan de hoogte van de transitievergoeding na 2 jaar ziekte. Indien de werkgever bijvoorbeeld een loonsanctie opgelegd krijgt omdat onvoldoende aan re-integratie is gedaan, dan wordt deze extra diensttijd niet meegenomen voor de berekening van de compensatie van de transitievergoeding. Verder kan de compensatie niet meer bedragen dan hetgeen aan loon is doorbetaald tijdens ziekte. De compensatie zal voldaan worden uit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Alle werkgevers gaan hierdoor wel een hogere Awf-premie betalen. Het is de bedoeling dat werkgevers gecompenseerd worden voor de transitievergoeding die zij betaald hebben vanaf de invoering van de WWZ, te weten 1 juli 2015. Het is dus belangrijk hier een juiste administratie van bij te houden als werkgever.

De wet zou eigenlijk op 1 januari 2019 in werking treden met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Met het demissionair worden van het kabinet Rutte II is de behandeling van het wetsvoorstel uitgesteld. LAA zal u op de hoogte houden van het verloop van dit wetsvoorstel. In de tussentijd is het belangrijk een goede administratie bij te houden van de reeds betaalde transitievergoedingen bij 2 jaar ziekte zodat deze bedragen (deels) teruggevorderd kunnen worden na invoering van dit wetsvoorstel.

Hoge Raad: gevolgen van het ontslag van invloed op de hoogte van de billijke vergoeding

Met de invoering van de WWZ is de billijke vergoeding geïntroduceerd. Indien de Kantonrechter van mening is dat er sprake is van een vernietigbare opzegging, dan kan de Kantonrecht bovenop de wettelijke transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen. Dit is het geval indien er sprake is vanernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Lange tijd was onduidelijk hoe de Kantonrechter de hoogte van deze billijke vergoeding bepaalde en welke factoren een rol spelen. Wel was op basis van de parlementaire geschiedenis duidelijk dat de billijke vergoeding een ander karakter heeft dat de wettelijke transitievergoeding en dat factoren als lengte dienstverband en loon geen rol spelen. Verder zou het gaan om exceptionele gevallen. Waar Kantonrechters net na de invoering van de WWZ nog erg voorzichtig waren en zoekende waren naar een passende billijke vergoeding, wordt gaandeweg wel hogere bedragen aan billijke vergoeding toegekend.

Op 30 juni jl. heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de billijke vergoeding. De Hoge Raad geeft aan dat het stelsel van de WWZ zich er niet tegen verzet dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening wordt gehouden met de gevolgen van het ontslag. Ook dient rekening gehouden te worden met de duur van het dienstverband, aldus de Hoge Raad in tegenstelling tot de parlementaire geschiedenis. In dit geval koos het Hof voor een billijke vergoeding in plaats van herstel van het dienstverband, waarbij volgens de Hoge Raad rekening gehouden dient te worden met de duur van het dienstverband indien niet onrechtmatig zou zijn opgezegd. Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding dient rekening gehouden te worden met alle omstandigheden van het geval. Nu de billijke vergoeding slechts speelt in geval van een vernietigbare opzegging of ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, kan op basis van dit arrest naar mijn mening niet geconcludeerd worden dat we teruggaan naar het oude systeem waarbij middels een correctiefactor (de mate van verwijtbaarheid van de werkgever) de hoogte van de vergoeding wordt bepaald.

Nieuwsflits december 2016



In deze nieuwsflits wordt een aantal in het oog springende uitspraken in het kader van de WWZ toegelicht.

Reikwijdte herplaatsingsverplichting: het dient te gaan om maatwerk

Sinds de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is sprake van een wettelijke herplaatsingsverplichting en zal de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden en het UWV geen ontslagvergunning toewijzen indien niet aan deze verplichting is voldaan.

De werkgever dient gedurende een redelijke termijn te onderzoeken of er herplaatsingsmogelijkheden zijn. Deze redelijke termijn is gekoppeld aan de voor de werkgever geldende opzegtermijn. Geldt een opzegtermijn van 2 maanden, dan dient de werkgever gedurende 2 maanden te onderzoeken of er passende herplaatsingsmogelijkheden zijn. Dit is alleen anders indien de werknemer aangemerkt kan worden als een arbeidsgehandicapte. In dat geval is de redelijke termijn 6 maanden. Een functie is passend indien deze aansluit bij de opleiding, werkervaring en capaciteiten van de werknemer, waarbijniet de functie maar de persoon van de werknemer centraal staat. De scholingsverplichting is gekoppeld aan de mogelijkheid tot herplaatsing. Zonder herplaatsingsmogelijkheid dus ook geen scholingsverplichting. Het gaat niet alleen om vacatures, maar ook om formatieplaatsen die vrijkomen doordat contracten voor bepaalde tijd van rechtswege (kunnen) aflopen, uitzendovereenkomsten beƫindigd kunnen worden of medewerkers de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken. Indien de werkgeveronderdeel uitmaakt van een groep, dan dient ook buiten de bedrijfsvestiging te worden gekeken. Bij een grote werkgever strekt de herplaatsingsverplichting dus ook verder.

In sommige gevallen geldt geen herplaatsingsverplichting. Dit is het geval indien er sprake is van een proeftijdontslag, een ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, indien de werknemer een geestelijk ambt bekleedt of indien de werknemer wordt ontslagen als gevolg van verwijtbaar handelen of nalaten. In geval van disfunctioneren geldt dus in beginsel wel een herplaatsingsverplichting.

Eind november heeft de Kantonrechter te Assen de herplaatsingsverplichting nader uitgelegd. De Kantonrechter heeft bepaald dat de werkgever niet kan volstaan met het bekendmaken van vacatures binnen de onderneming, wat in de praktijk vaak voorkomt. De werkgever moet de werknemer actief begeleiden en daarbij het initiatief nemen. Waar mogelijk dienen eventuele belemmeringen voor een nieuwe functie weggenomen te worden. Daarvoor moet de werkgever concrete opleidingsmogelijk-heden aanbieden en bij openstaande vacatures nagaan in hoeverre problemen met een niet direct aansluitend cv van de werknemer voor de vacature, kunnen worden opgelost. Het dient dus te gaan om maatwerk en daarvoor moet de werkgever in directe communicatie met de werknemer onder meerde individuele ambities en mogelijkheden, inclusief aanvullende scholingsmogelijkheden, in kaart brengen. Gezien deze uitspraak reikt de wettelijke herplaatsingsverplichting verder dan menig werkgever tot heden heeft gedacht.

Aanzegging = opzegging?

Indien een werkgever het dienstverband van een werknemer opzegt dan dient de werknemer sinds invoering van de WWZ direct actie te ondernemen gezien de korte vervaltermijn van 2 maanden. Indien de werknemer het niet eens is met de opzegging door de werkgever, dan dient hij binnen 2 maanden na de einddatum van het contract een verzoekschriftprocedure te starten omdat anders de beƫindiging een feit is. Maar wat als de werkgever ten onrechte uitgaat van de situatie dat een opvolgend contract van rechtswege eindigt waar er feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd? In dat geval zal de werkgever een aanzeggingshandeling en geen opzeggingshandeling doen. Dit komt helaas regelmatig voor en het is voor de rechtspositie van de werknemer belangrijk hoe een dergelijke aanzegging juridisch geduid dient te worden.

Er zijn verschillende uitspraken bekend op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat een aanzegging niet hetzelfde is als een opzegging. Deze lijn in de rechtspraak is recent door de Kantonrechter te Amsterdam bevestigd waardoor de werknemer ook nog na ommekomst van de vervaltermijn van 2 maanden rechtsmaatregelen kon treffen. Aan een aanzegging kan niet achteraf alsnog het karakter van een opzegging worden toegekend. Nu de meningen in de literatuur enigszins verdeeld zijn en blijven, is het verstandig om in alle gevallen als werknemer direct binnen 2 maanden actie te ondernemen na een onterechte aanzegging om geen rechten te verliezen.

Voorwaardelijke ontbinding blijft mogelijk onder de WWZ!

Na een ontslag op staande voet eindigt de arbeidsovereenkomst direct en is de werknemer daarmee direct zijn bron van inkomsten kwijt. In veel gevallen raakt de werknemer ook zijn WW-rechten kwijt omdat hij verwijtbaar werkloos is geworden. Reden voor veel werknemers om het gegeven ontslag op staande voet juridisch aan te vechten. Voor invoering van de WWZ kon dit middels een buitengerechtelijke verklaring waarin de werknemer aangaf dat hij het niet eens was met zijn ontslag en dat hij bereid was het werk te hervatten en aanspraak maakte op zijn loon. Na zoĀ’n verklaring lag de bal bij de werkgever. Na invoering van de WWZ kan dit niet meer middels een simpel briefje, maar dient de werknemer binnen 2 maanden een gerechtelijke procedure te starten. Doet de werknemer dit niet, dan blijft het ontslag op staande voet in stand.

Indien het gegeven ontslag op staande voet door een Kantonrechter als niet rechtsgeldig wordt beoordeeld, dan loopt het dienstverband en daarmee de loondoorbetaling gewoon door. Een bodemprocedure over de vraag of een gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is geweest of niet, kan jaren duren. Teneinde de werkgever te beschermen tegen het risico van een jarenlange loondoorbetalingsverplichting, werd sinds jaar en dag een voorwaardelijke ontbinding gevraagd aan de Kantonrechter na een buitengerechtelijke verklaring van de werknemer, zodat het dienstverband hoe dan ook op korte termijn tot een einde kwam.

Met de invoering van de WWZ bestond er lange tijd onduidelijkheid over de vraag of een voorwaardelijke ontbinding nog steeds mogelijk is. Immers, partijen hebben in beginsel binnen afzienbare tijd duidelijkheid over de vraag of het dienstverband tot een einde is gekomen (lees: het gegeven ontslag op staande voet in stand blijft) doordat binnen 2 maanden een verzoekschriftprocedure door de werknemer gestart dient te worden die normaliter binnen 8 weken zalworden afgerond. Echter, nieuw is de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie waardoor een jarenlange juridische strijd nog steeds mogelijk blijft. Tevens is het nu ook mogelijk van de voorwaardelijke ontbindingsprocedure in hoger beroep en cassatie te komen. Daardoor kan er in de praktijk in sommige gevallen helemaal geen sprake zijn van duidelijkheid op korte termijn.

De Kantonrechter te Enschede heeft eerder dit jaar prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld over de mogelijkheid van de voorwaardelijke ontbinding. Op 23 december jl. heeft de Hoge Raad bepaald dat een voorwaardelijke ontbinding mogelijk blijft. Verder dient naar de mening van de Hoge Raad de procedure over de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is of niet en het verzoektot voorwaardelijke ontbinding zoveel mogelijk tegelijk behandeld te worden. Ook dient rekening gehouden te worden met het feit dat de gewone regels van het bewijsrecht van toepassing zijn op de voorwaardelijke ontbinding.

Deze duidelijkheid is prettig voor de rechtspraktijk. Wel dient men rekening te houden met het feit dat (gezien de wettelijke limitatieve gronden voor een ontbinding waarbij een Ā‘cocktailĀ’ van redenen tot een afwijzing van het ontbindingsverzoek zal leiden indien geen sprake is van een voldragen grond), het over het algemeen lastiger zal zijn een (voorwaardelijke) ontbinding te krijgen dan voor de WWZ.

Nieuwsflits juni 2016



In deze nieuwsflits wordt voor de arbeidsrechtpraktijk relevante nieuwe wetgeving toegelicht, alsmede aanstaande wetgeving.

Wet flexibel werken ("Wfw")

De Wet aanpassing arbeidsduur ("WAA") is per 1 januari jl. gewijzigd in de Wfw. Er is inhoudelijk niet heel veel spannends gewijzigd en de open normen zoals zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn blijven bestaan. Nieuw is wel dat medewerkers niet alleen een verzoek kunnen doen om meer of minder uren te mogen werken, maar ook een verzoek kunnen doen om de werktijd te wijzigen (bijvoorbeeld minder dagen en meer uren per dag) dan wel de arbeidsplaats te wijzigen. In die zin betreft het dus een verruiming van de mogelijkheden.

Net als onder de WAA, heeft een medewerker op basis van de nieuwe wet het recht een verzoek te doen tot een aanpassing van werktijd of werkplek. Afhankelijk van de aard van het verzoek geldt een ander beoordelingscriterium. Hoewel het niet gaat om een ongeclausuleerd recht, is het vrij lastig een verzoek te weigeren. Voor kleinere werkgevers (minder dan 10) geldt een uitzondering voor verzoeken op basis van de arbeidsduur. Op grond van de Wfw geldt dat een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur of de werktijd dient te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwegende bedrijfsbelangen zich daartegen verzetten. In de wet zelf wordt een aantal voorbeelden genoemd van dit criterium zoals onder de WAA ook al het geval was. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien het verzoek leidt tot ernstige problemen op het gebied van veiligheid of van roostertechnische- of financiƫle aard. Bij een verzoek tot het wijzigen van de werkplek geldt dit criterium niet, maar het is wel verstandig ook een dergelijk verzoek serieus in overweging te nemen. De medewerker dient minimaal 6 maanden in dienst te zijn wil een beroep op deze wet mogelijk zijn en het verzoek dient minimaal 2 maanden voor de beoogde ingangsdatum schriftelijk te worden gedaan. De werkgever dient vervolgens minimaal 1 maand voor de ingangsdatum te beslissen na overleg met de medewerker. Bij een afwijzing dient de reden schriftelijk gemotiveerd te worden en de medewerker kan dan pas weer na 1 jaar een nieuw verzoek doen. De werkgever stelt de spreiding van de uren vast overeenkomstig de wensen van de medewerker, tenzij het belang van de medewerker op grond van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. Dit is een minder zwaar criterium dan zwaarwegende bedrijfsbelangen. Indien u als werkgever te laat bent met uw beslissing op (de spreiding van) het verzoek, dan wordt het verzoek overeenkomstig de wensen van de medewerker ingewilligd dus het is belangrijk een duidelijke administratie bij te houden van dergelijke verzoeken.

Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd

Op 1 januari jl. is tevens de Wet werken na AOW-gerechtigde leeftijd in werking getreden. Doel van deze wet is om het voor werkgevers aantrekkelijker te maken om AOW-gerechtigden in dienst te nemen dan wel te houden. Door de invoering van de WWZ is een aantal regels al versoepeld als het gaat om het beƫindigen van een arbeidsovereenkomst met een AOW-gerechtigde. De nieuwe wet gaat nog een stapje verder. Hieronder worden de belangrijkste wijzigingen opgesomd:

  • de wettelijke opzegtermijn voor zowel werkgever als voor de AOW-gerechtigde bedraagt altijd 1 maand, tenzij partijen een langere opzegtermijn afspreken;
  • indien een AOW-gerechtigde ziek wordt, dan geldt slechts een loondoorbetalingsverplichting van 13 weken in plaats van de gebruikelijke 104 weken;
  • tevens geldt dat het opzegverbod bij ziekte slechts 13 weken in plaats van 104 weken geldt. De re-integratie-verplichtingen zijn beperkt tot het eerste spoor (eigen werkgever) zodat de werkgever niet gehouden is om ook het tweede spoor traject (andere werkgever) te doorlopen. Ook behoeft geen plan van aanpak te worden opgesteld;
  • indien een werkgever de arbeidsovereenkomst met een AOW-gerechtigde wil opzeggen wegens langdurige ziekte dan wel veelvuldig ziekteverzuim, geldt dat aannemelijk gemaakt dient te worden dat de AOW-er niet binnen 6 weken herstelt, dit in plaats van de gebruikelijke 26 weken;
  • er geldt voor een AOW-gerechtigde een ruimere ketenregeling. Waar voor reguliere medewerkers maximaal 3 opvolgende contracten met een totale duur van 24 maanden kan worden aangegaan, geldt voor een AOW-gerechtigde dat maximaal 6 contracten voor een totale duur van 48 maanden aan kan worden gegaan. De tussenliggende periode is wel hetzelfde, te weten maximaal 6 maanden en anders ontstaat een nieuwe keten. Let op eventuele afwijkingen bij CAO waarmee tot 1 juli a.s. rekening gehouden dient te worden;
  • de wet heeft directe werking voor de meeste wijzigingen. Dit betekent dat deze wijzigingen gelden per 1 januari jl. en ook op bestaande gevallen van toepassing zijn geworden. Alleen ten aanzien van het opzegverbod tijdens ziekte en de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte gelden afwijkende regels


Loondoorbetalingsverplichting (wetsvoorstel 33818)

Op grond van artikel 7:627 BW geldt dat een medewerker geen recht heeft op loon indien er geen arbeid wordt verricht. Deze regel wordt ook wel de hoofdregel geen arbeid, geen loon genoemd. Artikel 7:629 BW is een uitzondering op deze hoofdregel. Indien de medewerker het werk niet kan verrichten als gevolg van ziekte, dan heeft de medewerker gedurende 104 weken recht op loondoorbetaling (in geval van een AOW-gerechtigde geldt een termijn van 13 weken). De tweede uitzondering op de hoofdregel is artikel 7:628 BW. Indien de medewerker het werk niet kan verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen, heeft de medewerker wel recht op loondoorbetaling. Deze uitzondering ziet bijvoorbeeld op een schorsing/ non-actiefstelling, detentie maar ook op de situatie dat de medewerker als gevolg van een arbeidsconflict niet kan werken zonder dat er medische beperkingen zijn (zogenaamde situatieve arbeidsongeschiktheid). Met name deze laatste situatie leidt in de praktijk vaak tot discussie tussen werkgever en werknemer.

Op grond van een wetsvoorstel als onderdeel van de laatste WWZ wijzigingen, zal artikel 7:627 BW (de hoofdregel) komen te vervallen. De beoogde inwerkingtreding van deze wijzigingen was 1 april jl. De wijzigingen zullen echter op een nader te bepalen tijdstip in 2016 worden doorgevoerd. Artikel 7:628 BW zal worden gewijzigd. Waar de medewerker nu nog moet bewijzen dat hij niet kan werken als gevolg van een omstandigheid die voor rekening van de werkgever komt, zal deze bewijslast na de wetswijziging op het bord van de werkgever komen te liggen. Met andere woorden; de regel geen arbeid, geen loon verandert in geen arbeid, wel loon behoudens uitzonderingen. Het is dus aan de werkgever om te bewijzen dat een medewerker geen recht heeft op loon op het moment dat hij niet werkt. Hoewel benadrukt wordt dat de wetgever geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd, valt dat in de praktijk nog maar te bezien en dan met name voor die gevallen waarin een medewerker situatief arbeidsongeschikt is. Wil een werkgever namelijk onder zijn loondoorbetalingsverplichting uitkomen, dan zal de reden voor het niet kunnen werken uitsluitend of in hoofdzaak aan te werknemer te wijten moeten zijn. Indien de reden deels te wijten is aan de werkgever en deels aan de werknemer, dan zal de werkgever gewoon het loon door dienen te betalen, waar er nu nog een hobbel voor de medewerker te nemen is. De medewerker heeft nu namelijk nog een bewijslast waar dit in de nabije toekomst op het bord van de werkgever komt te liggen.

Nieuwsflits december 2015:De eerste uitspraken ontslagrecht nieuwe stijl



Ruim 5 maanden na de invoering van de WWZ is het de hoogste tijd de eerste uitspraken op basis van het nieuwe ontslagrecht nader te belichten en dan met name de ontbindingsprocedure nieuwe stijl. Daarvan kan geconcludeerd worden dat het inmiddels afwijzingen regent, waar dit eerder bij hogeuitzondering gebeurde.

D-grond: disfunctioneren

De wetgever heeft voor ogen gehad dat er sprake dient te zijn van een voldragen ontbindingsgrond. De combinatie van verschillende gronden, waarbij uiteindelijk een ontbinding volgt en de correctie voorzover nodig plaatsvond door de correctiefactor op basis van de kantonrechtersformule, is niet langer mogelijk. Wil sprake zijn van een voldragen grond in geval van disfunctioneren, dan dient de werkgever aan te tonen dat de werknemer tijdig in kennis is gesteld over het onvoldoende functioneren, waarbij de werknemer voldoende gelegenheid is gegeven het functioneren te verbeteren. Tevens dient te werknemer ook gewezen te zijn op de consequentie van het niet slagen van het verbetertraject. De werkgever kan een en ander onderbouwen aan de hand van correspondentie met de werknemer, verslagen van evaluatiegesprekken en een overzicht van door de werkgever aangeboden loopbaanbegeleiding en-ontwikkeling, opleidingen en trainingen.

De Kantonrechter te Maastricht oordeelde half september dat bij een lang en vlekkeloos dienstverband zware eisen worden gesteld aan het verbetertraject en dat het verzoek aan de werkneemster om haar eigen verbeterpunten SMART te maken in strijd is met goed werkgeverschap. Daarop volgde afwijzing van het ontbindingsverzoek op de d-grond.

Half oktober oordeelde de Kantonrechter te Enschede dat er onvoldoende grond was om te concluderen dat de werknemer tekort is geschoten in zijn functioneren als manager omdat de werknemer hier onvoldoende op gewezen was en de verslaglegging van een en ander te wensen overliet. Daarop volgde eveneens een afwijzing van het ontbindingsverzoek.

Eind oktober wordt door de Kantonrechter te Maastricht het dienstverband wel ontbonden omdat voldoende onderbouwd werd dat de patiëntendossiers van de werknemer niet op orde waren, waarbij de werknemer een deugdelijke opleiding werd aangeboden en voldoende gelegenheid om de betreffende dossiers op orde te brengen (4 maanden). Aan werkneemster werd wel een transitievergoeding toegewezen.

E-grond: verwijtbaar handelen en nalaten

In dit geval dient de werkgever aan te tonen dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten vande werknemer en dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden dearbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het dient te gaan om daden of gedragingen waarbij sprakeis van toerekenbare verwijtbaarheid. Met andere woorden: om onwil of moedwil. Aansluiting dient teworden gezocht bij de dringende reden voor een ontslag op staande voet, dan wel het plegen vaneen strafbaar feit, belediging of geweld tegen de werkgever of collega´s of veronachtzaming vanverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, waarbij een minder vergaande maatregel dan ontslag nietmogelijk is.

Het oprichten van een concurrerende onderneming tijdens dienstverband kwalificeerde als verwijtbaarhandelen, doch niet als ernstig verwijtbaar handelen. De werknemer had volgens de Kantonrechter teAlkmaar desondanks recht op een transitievergoeding nu het slechts verwijtbaar handelen betrof.

De Kantonrechter te Den Haag oordeelde eind augustus dat het vermelden van foutieve informatie ophet cv ten aanzien van gevolgde opleidingen en opgedane werkervaring kwalificeerde als een grondvoor een voorwaardelijke ontbinding. Doordat een en ander kwalificeerde als ernstig verwijtbaarhandelen, werd op verkorte termijn ontbonden zonder toekenning van een billijke vergoeding.

Eind oktober oordeelde de Kantonrechter te Den Haag opnieuw dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen, naar aanleiding van ernstige fouten die een doktersassistente maakte door onjuiste medicatie uit te schrijven, waar zij al tweemaal toe in niet mis te verstane bewoordingen voor gewaarschuwd was.

G-grond: verstoorde arbeidsrelatie

Het dient te gaan om een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie tussen werkgever enwerknemer wil een ontbindingsverzoek op deze grond slagen. Een ontslagaanzegging die alsdonderslag bij heldere hemel komt kan per definitie geen voldragen g-grond opleveren. De werkgeverdient aan te tonen dat hij pogingen heeft ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren,bijvoorbeeld door gesprekken te voeren met de betrokkenen of door mediation.

Eind september oordeelde de Kantonrechter te Zutphen dat de arbeidsrelatie met een werknemerernstig was verstoord nu de werknemer herhaaldelijk onacceptabel en negatief gedrag liet zien naarleidinggevenden en collega´s toe. De werknemer was hier ook meerdere keren op aangesproken metde boodschap dat bij herhaald gedrag ontslag zou volgen.

De Kantonrechter te Maastricht oordeelde half september dat er geen sprake was van een ernstige enduurzaam verstoorde arbeidsrelatie, waarop het verzoek van de werkgever werd afgewezen. Dewerkgever baseerde zijn verzoek op hetzelfde feitencomplex als op de d-grond en van inspanningenom de verstoring op te lossen was niet gebleken.

Indien de werkgever de verstoring van de arbeidsrelatie zelf heeft veroorzaakt, zal de Kantonrechterde ontbinding eveneens weigeren, zo blijkt uit een uitspraak van de Kantonrechter te Utrecht vanbegin oktober. De arbeidsrelatie is onnodig zwaar belast met arbeidsrechtelijke sancties en eenverbeterplan dat de toets van zorgvuldige werkgeverschap niet heeft kunnen doorstaan.

H-grond: restgrond

Deze restgrond biedt geen soelaas op het moment dat de situatie wel valt onder áán van de anderegronden, maar niet aan de voorwaarden voor deze grond wordt voldaan. Voorbeelden vanomstandigheden die niet onder sub c-g vallen maar die toch als een redelijke grond voor eenontbinding kwalificeren, zijn onder andere detentie, illegaliteit of het ontbreken van eentewerkstellingsvergunning. Het gaat om hele uitzonderlijke situaties. Deze grond is niet bedoeld omeen onvoldoende ontslagdossier op een andere grond te repareren, aldus de Kantonrechter teAmsterdam eind oktober.

Nieuwsflits augustus 2015:Een aantal gevolgen van de WWZ geconcretiseerd



Loonbegrip in het kader van de aanzegvergoeding en de transitievergoeding

Minister Asscher heeft zowel in een besluit als een regeling vastgesteld wat het loonbegrip inhoudt in het kader van zowel de aanzegvergoeding als de transitievergoeding.

Voor beide vergoedingen dient uitgegaan te worden van het basismaandloon. Indien de arbeidsuren per maand wisselen of indien de hoogte van het loon wisselt (bijvoorbeeld door provisieloon), dan dient uitgegaan te worden van het gemiddelde bruto basisloon over de 12 maanden voorafgaand aan de beƫindiging. Indien er sprake is geweest van ziekte of verlof, dan dienen deze perioden niet mee te worden geteld om tot een referteperiode van 12 maanden te komen en dient verder terug in de tijd te worden gegaan. Zoals bekend, geldt sinds 1 januari jl. een aanzegtermijn van 1 maand voor contracten voor bepaalde tijd. Indien de werkgever deze termijn niet in acht neemt, dient de werkgever een boete te betalen ter hoogte van 1 maand loon. Voor de aanzegvergoeding geldt dat slechts uitgegaan dient te worden van het basismaandloon zonder rekening te houden met de vakantietoeslag, de overwerkvergoeding en de ploegentoeslag.

Voor de transitievergoeding geldt dat tevens rekening gehouden dient te worden met andere structurele looncomponenten, zoals de vakantietoeslag, de eindejaarsuitkering, de gemiddelde overwerk en andere toeslagen (over de laatste 12 maanden), alsmede eventuele variabele beloningen over de afgelopen 3 jaar.

In beide gevallen geldt dat bij opvolgende contracten voor bepaalde tijd, alleen uitgegaan wordt van het loon dat tijdens het laatste contract is overeengekomen.

Overgangsregeling transitievergoeding voor MKB-werkgevers

Het klinkt goed, een overbruggingsregeling voor kleine MKB-werkgevers in het kader van de invoering van de transitievergoeding. De achtergrond is evident; waar deze werkgevers voor 1 juli jl. geen enkele vergoeding verschuldigd waren na een UWV-route, worden deze werkgevers thans geconfronteerd met een extra kostenpost, ook als zij in financieel zwaar weer verkeren. Vandaar dat de wetgever heeft bedacht deze werkgevers tegemoet te komen door te bepalen dat voor de berekening van de transitievergoeding onder bepaalde voorwaarden en tot aan 1 januari 2020 slechts de opgebouwde dienstjaren vanaf 1 mei 2013 meegenomen dienen te worden, wat een substantieel verschil maakt.

De wettekst gaf deze werkgevers hoop. Het dient te gaan om een werkgever die gemiddeld niet meer dan 25 werknemers in dienst heeft waarbij de reden voor ontslag is gelegen in een bedrijfseconomische oorzaak als gevolg van de slechte financiƫle situatie bij de werkgever. Echter, deze hoop is in rook opgegaan bij het bekend worden van de uitwerking van deze voorwaarden zoals opgenomen in de Ontslagregeling. De strenge voorwaarden luiden kortgezegd als volgt:

  • het nettoresultaat van de onderneming dient in de voorafgaande 3 boekjaren negatief te zijn geweest;
  • het eigen vermogen dient negatief te zijn;
  • de waarde van de vlottende activa dient kleiner te zijn dan de kortlopende schulden (resterende looptijd korter dan 1 jaar).


Een MKB-werkgever die aan alle voorwaarden voldoet, zal veelal bijna failliet zijn. De inschatting is dan ook dat deze strenge eisen de overbruggingsregeling louter tot een wassen neus hebben gemaakt.

Scholingsplicht

Met de invoering van de WWZ is ook een wettelijke scholingsplicht ingevoerd. Helaas is er nog weinig bekend over de vraag hoe ver een werkgever dient te gaan in het kader van deze scholingsplicht, terwijl deze wijziging vergaande gevolgen kan hebben in geval u afscheid wenst te nemen van een medewerker.

De scholingsplicht is een uitwerking van het beginsel van goed werkgeverschap en 2 belangrijke aspecten dienen hierbij onderscheiden te worden. Ten eerste is de werkgever verplicht de medewerker in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van de eigen functie. Medewerkers dienen langer en breder inzetbaar te zijn. Vandaar dat het van belang is de medewerkers middels scholing te ondersteunen bij de inspanningen te blijven voldoen aan de functievereisten. Hoewel er voor 1 juli jl. geen wettelijke scholingsplicht bestond, was een werkgever op grond van de algemene norm goed werkgeverschap in geval van disfunctioneren ook al verplicht de medewerker scholing en begeleiding aan te bieden in het kader van een verbetertraject. In die zin is er dus niet veel veranderd.

Ten tweede geldt dat een werkgever een medewerker niet langer kan ontslaan op grond van disfunctioneren indien blijkt dat niet aan de scholingsplicht is voldaan. Verder is een werkgever verplicht om een medewerker (zonodig middels scholing) in staat te stellen ander passend werk te gaan verrichten nadat de functie van de medewerker is komen te vervallen. Deze aspecten zullen vergaande gevolgen hebben voor werkgevers. Welke scholing aangeboden dient te worden, zal afhangen van het concrete geval. Duidelijk is wel dat het onontkoombaar wordt voor werkgevers om (al dan niet met de ondersteuning van een extern bureau) deugdelijk beleid (in) te voeren betreffende scholing. Los van branche-specifieke aspecten, kan daarbij gedacht worden aan:

  • het vaststellen van een (jaarlijks) budget voor scholing per medewerker;
  • de scholingsbehoefte per medewerker vast te stellen (al dan niet in het kader van de jaarlijkse beoordeling en met het oog op de taakfunctie-omschrijving);
  • het in kaart brengen van het functiegericht scholingsaanbod, zodat per functiecategorie duidelijk wordt welke cursussen en opleidingen voorhanden zijn om vervolgens te kunnen beoordelen welke medewerkers behoefte hebben aan scholing.


Nieuwsflits mei 2015:Tips met het oog op de WWZ per 1 januari 2015 en per 1 juli 2015



Over een aantal weken is het zover! Dan is het nieuwe arbeidsrecht een feit en dan zal de praktijk zich een weg zien te banen door de vele en vergaande veranderingen. Veel professionals zijn al op de hoogte van de belangrijkste wijzigingen, vandaar dat is gekozen voor een opsomming van een aantal trucks en tricks, die u kunnen helpen te anticiperen op de WWZ:

  • Ketenregeling: indien er sprake is van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waarbij het tweede contract in de reeks eindigt na 1 juli a.s., is het verstandig vĆ³Ć³r 1 juli a.s. een derde contract aan te gaan met een ingangsdatum na 1 juli a.s. Op die manier kan nog gebruik worden gemaakt van de ruimere mogelijkheden onder het huidige recht. Op grond van het overgangsrecht is namelijk het moment van aangaan (en dus niet het moment van ingaan) van het opvolgende contract doorslaggevend voor de vraag of het oude dan wel nieuwe recht van toepassing is;
  • Herroepingsmogelijkheid: vanaf 1 juli a.s. dient de werkgever de werknemer schriftelijk te wijzen op de mogelijkheid de gemaakte afspraken in het kader van een regeling te herroepen. Doet een werkgever dat niet, dan wordt de termijn voor de herroeping verlengd van 2 naar 3 weken. Neem de herroepingsmogelijkheid dan ook op in de vaststellingsovereenkomst zodat u altijd op tijd heeft gewezen op deze mogelijkheid. Tevens is het verstandig niet meer aan het einde van de maand, maar aan het begin van de maand een vaststellingsovereenkomst te sluiten, zodat toch in dezelfde maand tot een regeling kan worden gekomen mocht de werknemer binnen 2 weken gebruik maken van de herroepingsmogelijkheid. Tot slot kan ook gedacht worden aan een bonus in de vorm van een beperkte extra vergoeding in het geval de werknemer geen gebruik maakt van het herroepingsrecht en deze periode laat verstrijken;
  • Pro forma ontbinding: nadat de verwijtbaarheidstoets in het kader van de WW per 1 oktober 2006 is versoepeld, is de pro forma ontbindingspraktijk aanzienlijk geslonken. Mogelijk dat hier na 1 juli a.s. verandering in komt. Door in het kader van de te maken afspraken af te spreken de Kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst (pro forma) te ontbinden, wordt de herroepingsmogelijkheid feitelijk omzeild en heeft de werkgever direct duidelijkheid;
  • Inhoudelijke ontbinding: het zal in alle gevallen lastiger worden een ontbinding te verkrijgen na 1 juli a.s. Bovendien geldt dat per 1 juli a.s. hoger beroep en cassatie openstaat waar dit nu nog niet het geval is. Gezien het voorgaande, kan het verstandiger zijn een hogere vergoeding op grond van de kantonrechtersformule op de koop toe te nemen en nog voor 1 juli a.s. een inhoudelijke ontbindingsprocedure te starten;
  • Aanzegtermijn: inmiddels is de eerste uitspraak gewezen over de aanzegtermijn in tijdelijke contracten (voor de duur van 6 maanden of langer), welke al op 1 januari jl. in werking is getreden. Indien je een werknemer met een bepaalde tijd contact niet dan wel niet tijdig informeert over de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden het tijdelijke contract wordt verlengd, moet je een boete betalen. Ook als het contract wel wordt verlengd. Om te voorkomen dat een werknemer niet op tijd wordt aangezegd, zou je standaard in de bepaalde tijd contracten een bepaling kunnen opnemen dat het contract na ommekomst daarvan niet wordt voortgezet, tenzij uiterlijk 1 maand voor de einddatum andersluidende afspraken worden gemaakt. Wellicht wat minder vriendelijk, maar afwijken kan altijd en het voorkomt onnodige boetes door te late aanzeggingen;
  • Scholingsplicht: vanaf 1 juli a.s. geldt voor alle werkgevers een wettelijke scholingsplicht. Indien de werknemer scholingsmogelijkheden worden geboden die niet direct gericht zijn op de huidige functie, dan is het verstandig de werknemer een studiekostenregeling te laten tekenen op basis waarvan deze kosten in een voorkomend geval in mindering zullen strekken op de transitievergoeding;
  • Transitievergoeding voor AOW-gerechtigden: indien de arbeidsovereenkomst na 1 juli a.s. wordt opgezegd door of vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding. Echter, indien voorafgaand aan het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd een regeling wordt getroffen na 1 juli a.s., dan heeft de werknemer recht op de integrale transitievergoeding (mogelijk zelfs een hogere vergoeding op grond van het overgangsrecht voor 55-plussers), waarbij geen plafond is ingebouwd zoals bij de huidige kantonrechtersformule (los van de Ā€ 75.000 bruto of maximaal een jaarsalaris). Het kan dus lonen te wachten met een beĆ«indigingsvoorstel voor deze groep werknemers;
  • Pensioenbeding: in veel huidige arbeidsovereenkomsten is een bepaling opgenomen op basis waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt (het zogenaamd pensioenbeding). Op grond van de WWZ kan een werkgever na 1 juli a.s. het dienstverband zonder ontslagvergunning opzeggen op of wegens (lees: nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt) het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Gezien deze wetswijziging, doet een werkgever er goed aan het pensioenbeding uit de standaard arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te schrappen omdat middels een dergelijk beding het niet mogelijk is te wachten met een opzegging tot na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Bovendien loopt de werkgever het risico dat als de werknemer doorwerkt na de AOW-gerechtigde leeftijd, de werknemer de gewone ontslagbescherming geniet en dus niet meer eenvoudig opgezegd kan worden;
  • Concurrentiebeding: sinds 1 januari jl. is het niet langer mogelijk een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ongeacht de duur daarvan. Dit behoudens gemotiveerde zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen. Vaak wordt een contract voor bepaalde tijd omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. De werkgever zou kunnen overwegen en standaard concurrentiebeding (zonder motivering voor zwaarwegende bedrijfs-of dienstbelangen) op te nemen in het contract voor bepaalde tijd, waarop de werkgever evenwel pas een rechtsgeldig beroep kan doen indien het contract (al dan niet stilzwijgend) is omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Dit om te voorkomen dat bij de omzetting verzuimd wordt alsnog een concurrentiebeding overeen te komen dan wel dat de werknemer weigert een dergelijk nieuw beding te tekenen;
  • Proeftijd: indien het van belang is een proeftijdbeding overeen te komen en het vast beleid is om eerst een contract voor bepaalde tijd aan te bieden, dan kan een arbeidsovereenkomst voor de duur van 7 maanden of langer overeengekomen worden. In dat geval is het wel mogelijk een rechtsgeldig proeftijdbeding overeen te komen;
  • Cao: op grond van het overgangsrecht, worden afspraken over bijvoorbeeld de ketenregeling in caoĀ’s gerespecteerd gedurende de resterende looptijd van de cao doch tot uiterlijk 1 juli 2016. Het is dus van belang een toepasselijke cao te checken op ruimere mogelijkheden;
  • Slapend dienstverband: het komt regelmatig voor dat er sprake is van een zogenaamd slapend dienstverband. De werknemer is nog wel formeel in dienst, alleen niet meer actief aan het werk. Te denken valt aan oproepkrachten die niet meer worden opgeroepen of arbeidsongeschikte werknemers die een WIA uitkering toegekend hebben gekregen en niet meer werken. Als werkgever moet je er bedacht op zijn dat ook deze werknemers recht hebben op een transitievergoeding die gedurende het dienstverband oploopt. Indien de werknemer zich op enig moment na 1 juli a.s. weer beschikbaar stelt voor werk, kan er sprake zijn van een herleving van de loonaanspraak en een aanspraak op de wettelijke transitievergoeding;
  • Dossieropbouw: een ontslag op basis van disfunctioneren is vanaf 1 juli a.s. slechts mogelijk middels een ontbindingsverzoek bij de Kantonrechter. Er dient sprake te zijn van een redelijke grond en herplaatsing, met behulp van scholing, is niet mogelijk. De UWV-route is na 1 juli a.s. niet langer mogelijk. Bovendien is het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om een ontbinding alleen mogelijk te maken voorzover er sprake is van een zogenaamde voldragen grond. Een gecombineerde reden (primair en subsidiair) is niet langer het uitgangspunt wat maakt dat een subsidiaire grond (zoals vertrouwensbreuk of een verstoring van de arbeidsrelatie) hoogstwaarschijnlijk geen soelaas zal bieden. Vandaar dat het nog noodzakelijker wordt een goed en gedegen dossier op te bouwen waaruit in ieder geval blijkt dat de werknemer is gewezen op de aspecten die niet goed gaan en verbetering behoeven, de werknemer een reĆ«le kans met ondersteuning (waaronder scholing) is geboden zijn functioneren tot het gewenste niveau te verbeteren en de werknemer is gewezen op de consequentie van een ontslag mocht hij er niet in slagen om het gewenste niveau te bereiken, ondanks de ondersteuning.


Doe waar mogelijk uw voordeel met deze tips en realiseer u in alle gevallen dat een goede administratie in veel gevallen van essentieel belang zal worden onder de WWZ.

Nieuwsflits februari 2015:Belangrijke arbeidsrechtelijke ontwikkelingen/uitspraken op een rij



Omzeilen ketenregeling door een vaststellingsovereenkomst niet toegestaan.

Begin januari heeft de Hoge Raad bepaald dat het niet is toegestaan de ketenbepaling op te rekken met een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door bij het aangaan van het vierde opvolgende contract tevens een beƫindigingsovereenkomst te sluiten.

Wat was het geval? Werkgever en werknemer hebben aansluitend aan 3 opvolgende jaarcontracten een vierde arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van bijna 1 jaar, waarbij als bijlage bij deze laatste arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst is gehecht. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat partijen aanvullende afspraken hebben gemaakt over de duur en de beëindiging van de vierde arbeidsovereenkomst met een verwijzing naar de bijlage. In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de werkgever alleen bereid is tot een vierde arbeidsovereenkomst indien vooraf duidelijkheid bestaat over de beĆ«indiging daarvan. Zo wordt afgesproken dat de vierde arbeidsovereenkomst op een bepaalde datum zal eindigen. Tevens wordt werknemer in de gelegenheid gesteld juridisch advies in te winnen. Partijen stellen dat de overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:900 BW. Later stelt de werknemer zich op het standpunt dat de constructie in strijd is met de ketenregeling en dat zijn instemming met de vaststellingsovereenkomst tegen zijn wil is afgedwongen.

De Hoge Raad geeft aan dat er geen discussie bestaat over de aard van de vierde arbeidsovereenkomst. Er is bij het aangaan daarvan een onbepaalde tijd contract ontstaan. Vandaar dat de constructie niet (direct) in strijd is met de ketenregeling. De Hoge Raad is verder van oordeel dat een vaststellingsovereenkomst onder omstandigheden in strijd mag komen met dwingend recht (zoals de ketenregeling), maar dan alleen indien de vaststellingsovereenkomst ten doel heeft een bestaand geschil te beslechten. In casu gaat het echter om een vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van een geschil waarmee de dwingendrechtelijke ketenregeling wordt omzeild en dat is niet toegestaan, aldus de Hoge Raad. Deze uitspraak staat haaks op een eerder arrest van het Hof te Ā’s-Hertogenbosch van juli 2013 die vaststelde dat deze constructie wel toelaatbaar was. De uitspraak van de Hoge Raad is evenwel juridisch zuiverder naar mijn mening.

Invoering transitievergoeding kent (nog) geen overgangsrecht, maarĀ….

Gezien het feit dat voor de transitievergoeding geen overgangsrecht geldt, is de rechtspraktijk er vooralsnog vanuit gegaan dat de transitievergoeding niet betaald behoeft te worden bij opvolgende arbeidsovereenkomsten die vĆ³Ć³r 1 juli a.s. zijn geĆ«indigd waarbij een tussenperiode van langer dan 3 maanden geldt. Op 9 januari jl. heeft minister Asscher hierover duidelijkheid gegeven met een verassende uitkomst.

Minister Asscher heeft namelijk uitdrukkelijk aangegeven dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om verschillen tussen vaste en flexibele contracten te verkleinen. Vandaar dat voor de berekening van de 24 maanden diensttijd (als voorwaarde voor de toekenning van een transitievergoeding) ook rekening gehouden dient te worden met eventuele contracten van voor 1 juli 2015. Tot zover niets spannend. Echter, waar je als werkgever nu nog een keten kunt doorbreken met een onderbreking van 3 maanden of langer, geldt onder het nieuwe recht dat pas na 6 maanden of langer er sprake zal zijn van een nieuwe keten. Hoewel deze wijziging pas per 1 juli a.s. in werking zal treden, geldt voor de berekening van de diensttijd in het kader van de transitievergoeding dat ook contracten waarbij een onderbreking van 6 maanden of korter heeft plaatsgevonden, meetellen en dat is wel opvallend.

De consequentie daarvan is dat contracten voor bepaalde tijd die van rechtswege afgelopen zijn op of na 1 januari jl. meetellen voor de berekening van de 24 maanden indien op 1 juli a.s. tussen (juridisch) dezelfde partijen een nieuw contract voor bepaalde tijd wordt aangegaan. Vandaar dat het van belang is bij tijdelijke contracten die vanaf 1 januari jl. van rechtswege aflopen, de beƫindigingsdata goed vast te leggen. Indien partijen in de nabije toekomst weer met elkaar in zee willen, dan kan dit dus pas per 1 augustus a.s. in het genoemde voorbeeld. Veiligheidshalve zou administratief een tussenperiode van 7 maanden aanhouden dienen te worden. Er dient dan uiteraard wel sprake te zijn van een totale arbeidsduur van 24 of meer waarbij de onderbrekingen uiteraard niet meetellen.

Notabene: na afronding van deze nieuwsflits is bekend geworden dat minister Asscher wel overgangsrecht zal doorvoeren voor seizoenmedewerkers en de vraag wanneer zij recht krijgen op een transitievergoeding. Meer details hierover in de volgende nieuwsflits.

Wet aanpassing arbeidsduur en de Wet Arbeid en Zorg per 1 januari 2015 aangepast

De Wet aanpassing arbeidsduur ("WAA") en de Wet Arbeid en Zorg ("WAZ") zijn gewijzigd als gevolg van het wetsvoorstel Modernisering regeling voor verlof en arbeidstijden. Deze wetswijzigingen beogen de combinatie tussen werk en zorg beter te regelen.

Op grond van de WAA kan een werknemer om een vermindering dan wel uitbreiding van de contractueel overeengekomen arbeidsuren verzoeken. Voor ondernemingen met minder dan 10 werknemers geldt deze wet niet en bij deze ondernemingen kan een eigen regeling van toepassing zijn. De WAA is per 1 januari jl. gewijzigd in die zin dat een werknemer voortaan Ć©Ć©nmaal per jaar een verzoek mag doen waar dit voorheen eenmaal per 2 jaar was. De termijn loopt vanaf de datum waarop de werkgever het eerdere verzoek heeft afgewezen. In geval van onvoorziene omstandigheden zoals een hulpbehoevende partner, kan de termijn van 1 jaar verkort worden en geldt de voorwaarde dat een werknemer minimaal 1 jaar in dienst dient te zijn, niet.

De WAZO voorziet in een aantal verlofvormen en is eveneens gewijzigd. De wijzigingen zijn voor een deel al per 1 januari jl. ingegaan en anderen zullen per 1 juli a.s. gaan gelden. De belangrijkste wijzigingen worden hieronder kort opgesomd:

  • ouders krijgen een onvoorwaardelijk recht op 3 dagen onbetaald ouderschapsverlof bij de geboorte van een kind. Verder vervallen de wettelijke bepalingen voor de wijze van aanvraag en behoeft de ouder niet minimaal 1 jaar in dienst te zijn bij de werkgever. Dit verlof komt bovenop het reeds bestaande kraamverlof van 2 dagen;
  • flexibilisering van het pleegzorg- en adoptieverlof doordat de opnametermijn is verruimd van 18 naar 26 weken en de mogelijkheid het verlof verspreid op te nemen, waar dit voorheen aaneengesloten diende te zijn;
  • het bevallingsverlof wordt verlengd in geval van een langdurige ziekenhuisopname van het kind (bijvoorbeeld bij couveusekinderen) en het verlof kan worden overgedragen aan de partner in geval de moeder komt te overlijden. Verder wordt het mogelijk het bevallingsverlof vanaf de zesde week na de bevalling in deeltijd op te nemen, gespreid over maximaal 30 weken;
  • voor het langdurig zorgverlof geldt dat de beperkingen voor de wijze van aanvragen ook zijn komen te vervallen. Tevens geldt voor zowel kort -en langdurend zorgverlof dat dit tevens kan worden opgenomen voor de verzorging van broers en zussen, grootouders en kleinkinderen, huisgenoten of anderen in de sociale omgeving. De opnameperiode is verlengd van 12 naar 18 weken en het verlof verspreid mag worden opgenomen. Deze wijzigingen gaat pas per 1 juli a.s. in.

Nieuwsflits november 2014:Belangrijke arbeidsrechtelijke ontwikkelingen/uitspraken op een rij



Voor de arbeidsrechtpraktijk belangrijke ontwikkelingen/uitspraken op een rij.

Begin september heeft de Kantonrechter te Utrecht een opmerkelijke uitspraak gedaan. Tien maanden voor de invoering van Wwz als gevolg waarvan de kantonrechterformule vervangen zal worden door de veel soberdere transitievergoeding, anticipeert de Kantonrechter al op de komst van de transitievergoeding.

Het dienstverband van een directeur van een woningcorporatie wordt ontbonden, waarbij beide partijen een verwijt kan worden gemaakt. In plaats van een neutrale vergoeding conform de kantonrechtersformule toe te passen (C=1), stelt de Kantonrechter het volgende. Een neutrale kantonrechtersformule zou ongeveer het dubbele van een jaarinkomen belopen, waarmee het sterk zou uitstijgen boven het bedrag dat na de inwerkingtreding van de Wwz zou worden toegewezen. Tevens wordt rekening gehouden met de Wet normering bezoldering topfunctionarissen publieke en semipublieke sector ("WNT"). Aangenomen mag worden dat deze in de toekomst toepasselijke normering (transitievergoeding) ook weergeeft hetgeen thans maatschappelijk aanvaardbaar wordt geacht, aldus de Kantonrechter. Hoewel de directeur aanspraak maakte op een vergoeding van &EURO 467.000 (factor C=1,5) wordt een vergoeding van &EURO 180.000 bruto toegekend. Of deze uitspraak de komende maanden navolging zal krijgen, valt nog te bezien maar dat is niet uit te sluiten.

De VAR wordt BGL.

Op 22 september jl. is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend, waarmee beoogd wordt de VAR (Verklaring Arbeidsrelaties) in 2015 te vervangen door de BGL (Beschikking Geen Loonheffingen).

Een VAR verklaring wordt door een zelfstandige aangevraagd bij de belastingdienst om aan opdrachtgevers aan te tonen dat voor hem geen premies en loonheffing afgedragen behoeft te worden.

Doel van de wetswijziging is het tegengaan van schijnzelfstandigen, zoals bijvoorbeeld ZZP-ers die feitelijk werknemer zijn. Nu komt het vaak voor dat wanneer de VAR verklaring op basis van onjuiste informatie is verstrekt, de ZZP-er opdraait voor de loonheffing en de sociale premies. Na invoering van de wetswijziging is de opdrachtgever mede verantwoordelijk voor de navordering van loonheffing en sociale premies. Er zijn 4 soorten VAR-verklaringen die allemaal vervangen zullen worden door een BGL, die middels een webmodule door de opdrachtnemer kan worden aangevraagd. De opdrachtgever wordt geacht de BGL te controleren op de inhoud (o.a. de looptijd en de omschrijving van de werkzaamheden), alsmede de vraag of de door de belastingdienst opgenomen stellingen juist zijn. Alleen als de opdrachtgever het eens is met alle informatie, behoeft geen loonheffing en premies te worden ingehouden. Een BGL zal in de toekomst evenwel geen absolute zekerheid bieden voor opdrachtgevers. Het is nog niet duidelijk wanneer het wetsvoorstel zal worden ingevoerd en tot die tijd kan gewoon nog een VAR aangevraagd worden.

Nieuwe STECR richtlijn.

Op 15 oktober jl. is de zesde editie van de zogenaamde STECR richtlijn gepubliceerd. Deze richtlijn is in 2001 voor het eerst ontwikkeld door de Stichting Expertisecentrum Re-integratie ("STECR") als richtlijn voor situaties waarin een werknemer zich als gevolg van een arbeidsconflict ziek meldt. Hoewel de richtlijn geen wettelijke basis heeft, wordt de richtlijn wel vaak als norm gehanteerd door bedrijfsartsen en door Kantonrechters. Op basis van de richtlijn dient de nadruk bij de aanpak te liggen bij het oplossen van het arbeidsconflict in plaats van te focussen op het arbeidsongeschiktheidsvraagstuk (het zogenaamde "demedicaliseren").

De STECR richtlijn is - kortgezegd - gericht op het beperken van ziekteverzuim en het bevorderen van een snelle en duurzame re-integratie. Door eenduidige richtlijnen te schetsen voor de betrokkenen wordt zelfwerkzaamheid van de werkgever en werknemer vooropgesteld. De bedrijfsarts heeft hierin een adviserende rol. Deze adviserende rol is tweeledig: enerzijds is daar de medische rol als beoordelaar van de medische beperkingen en anderzijds heeft de bedrijfsarts een interveniƫrende rol ten aanzien van het conflict. Deze rollen dienen duidelijk benoemd en gescheiden te worden gehouden door de bedrijfsarts naar partijen toe. Is er sprake van medische beperkingen in combinatie met een arbeidsconflict, dan dient zowel een plan van aanpak als een interventieplan te worden opgesteld door de bedrijfsarts.

Is alleen sprake van een arbeidsconflict, dan kan de bedrijfsarts een zogenaamde interventieperiode inlassen. Een time-out van 1 tot maximaal 2 weken, waarin partijen met elkaar in gesprek gaan om het conflict op te lossen. Mogelijk dat een bedrijfsarts mediation adviseert, maar dit is geen vast gegeven. Indien de bedrijfsarts mediation adviseert, dan dient hij dit te motiveren. De zesde versie van de richtlijn benoemt ook situaties waarin mediation zinvol kan zijn.

Het is belangrijk dat de bedrijfsarts de (meest recente versie van de) STECR richtlijn correct toepast, waar dit in de praktijk niet altijd gebeurt. Ook is de bedrijfsarts niet altijd even duidelijk dan wel eenduidig in zijn advies. LAA adviseert de werkgever echter door te vragen om in overleg met de bedrijfsarts tot de juiste aanpak te komen teneinde onaangename arbeidsrechtelijke consequenties later in het traject te voorkomen.

Eenzijdige wijziging bonusregeling toegestaan.

De Kantonrechter te Utrecht heeft recent een eenzijdige wijziging van een bonusregeling door de werkgever als redelijk beoordeeld en daardoor de wijziging rechtmatig geacht. Wat was het geval. Tussen Bol.com en Ć©Ć©n van haar accountmanagers was al jarenlang een omzetgerelateerde bonusregeling van toepassing. Door de jaren heen was de bonusaanspraak ongeveer vertienvoudigd en stond het bonusbedrag als gevolg daarvan niet meer in verhouding tot de functie en de urenomvang (aangepast van 40 uur naar 28 uur). Tevens werd de omzet niet meer alleen door de accountmanager zelf gegenereerd, maar tevens door 4 medewerkers uit het team, aldus de werkgever. Bol.com stelde dat er sprake was van gewijzigde omstandigheden waardoor zij gerechtigd was de bonusregeling te wijzigen. Op een tweetal door de werkgever voorgestelde wijzigingen heeft de werkneemster echter afwijzend gereageerd.

De Kantonrechter stelt Bol.com in het gelijk. Er is sprake van een zodanige wijziging van omstandigheden dat van de werkgever als goed werkgever daarin aanleiding heeft kunnen vinden om tot een wijzigingsvoorstel te komen. De voornoemde omstandigheden spelen daarbij een rol. De voorstellen van de werkgever worden tevens als redelijk beoordeeld en daarmee dient het belang van de medewerkster bij een voorzetting van de bonusregeling te wijken. Op zich een opmerkelijke uitspraak omdat een eenzijdige wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden niet snel wordt aangenomen door een Kantonrechter, al ging het in deze casus wel over een buitenproportionele bonus waardoor de verhouding tussen de zwaarte van de functie en de beloning volledig uit balans was.

Nieuwsflits augustus 2014:Belangrijkste wijzigingen arbeidsrecht 1/1/15 en 1/7/15

Zoals u wellicht bekend, heeft de Eerste Kamer uiteindelijk op 10 juni jl. ingestemd met het wetsvoorstel Werk en Zekerheid, een en ander na de nodige aanpassingen. Op 24 juni jl. is de wet Werk en Zekerheid in het Staatsblad gepubliceerd en zijn de wetswijzigingen daarmee een feit. Op 2 december jl. informeerde Legal Aid Arbeidsrecht u al over de aanstaande wetswijzigingen. De hoogste tijd voor een update omdat de arbeidsrechtpraktijk zich vanaf nu dient voor te bereiden op de ingrijpende wijzigingen die op stapel staan. Hieronder worden de wijzigingen genoemd onder vermelding van de betreffende wetsartikelen en de betreffende inwerkingtredingsdata:

1 januari 2015

  • voor contracten van 6 maanden of langer, geldt een aanzegtermijn (artikel 7:668 BW). Uiterlijk 1 maand voor de einddatum dient de werkgever de werknemer schriftelijk te informeren of, en zo ja, onder welke arbeidsvoorwaarden het contract voor bepaalde tijd wordt verlengd. Indien de werkgever deze verplichting niet nakomt, geldt een sanctie en betaalt de werkgever 1 maandsalaris aan de werknemer. Ingeval van een te late aanzegging, geldt een pro rata vergoeding. Deze verplichting kan niet uitgesloten worden en geldt ook voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De wijziging heeft directe werking, tenzij het contract vĆ³Ć³r 1 februari 2015 eindigt;
  • een proeftijd (artikel 7:652 BW) is niet meer mogelijk voor contracten voor de duur van 6 maanden of korter. In geval van een contract van langer dan 6 maanden en korter dan 2 jaar geldt nog steeds een proeftijd van maximaal 1 maand. De wijziging heeft directe werking;
  • een concurrentiebeding (artikel 7: 653 BW) is niet langer mogelijk in een contract voor bepaalde tijd, tenzij de werkgever in het beding gemotiveerd heeft benoemd dat een concurrentiebeding noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfsbelangen. Deze wijziging heeft directe werking;
  • de mogelijkheid om bij CAO af te wijken van de uitsluiting van loondoorbetaling na 6 maanden wordt beperkt (artikel 7:628 BW). Indien de oorzaak dat er geen werk is verwijtbaar is aan de werknemer of in specifieke gevallen kan de termijn van 26 weken nog wel bij CAO worden verlengd;
  • voor uitzendkrachten (artikel 7:691 BW) geldt dat bepaalde afwijkingen bij CAO (uitzendbeding, ketenbepaling en loondoorbetaling) na 78 weken niet langer mogelijk zijn waar deze afwijkingsmogelijkheden nu ook na 78 weken nog kunnen worden overeengekomen.

1 juli 2015:Handige tips om te anticiperen op de WWZ

  • voor een bedrijfseconomisch ontslag en een ontslag na 2 jaar ziekte dient de UWV-route gevolgd worden (artikel 7: 671a BW). De duur van de procedure (beoogd wordt de procedure in te korten van 2-3 maanden naar 4-5 weken met 1 schriftelijke ronde in plaats van 2) mag van de opzegtermijn afgetrokken worden, waarbij minimaal 1 maand dient te resteren. Bij CAO kan bepaald worden dat een in te stellen CAO-commissie de bedrijfseconomische grond toetst in plaats van het UWV (artikel 7:671a lid 2 BW);
  • bij een ontslag om persoonlijke redenen dient de route via de Kantonrechter te worden gevolgd (artikel 7:671b BW). Hoger beroep en cassatie na de procedure bij de Kantonrechter wordt mogelijk (artikel 7:683 BW). Indien het UWV de vergunning weigert, kan de werkgever naar de Kantonrechter waarna ook hoger beroep en cassatie openstaat;
  • opzegging door de werkgever (artikel 7:669 BW) kan alleen als sprake is van een redelijke grond en indien een herplaatsing binnen een redelijke termijn (al dan niet na scholing) niet mogelijk is of niet in de rede ligt (bijvoorbeeld in geval van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer);
  • de ontslaggronden (artikel 7:669 lid 3 BW) worden limitatief in de wet opgesomd, te weten: a) bedrijfseconomische omstandigheden, b) langdurige arbeidsongeschiktheid, c) frequent ziekteverzuim, d) disfunctioneren, e) verwijtbaar handelen of nalaten, f) werkweigering wegens gewetensbezwaren, g) een verstoorde arbeidsrelatie en h) andere gronden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Zoals aangegeven, dient voor grond a) en b) de route via het UWV te worden gevolgd (artikel 7:671a BW) en in geval van grond c) tot en met h) de route via de Kantonrechter (artikel 7:671b BW);
  • de werkgever kan opzeggen zonder ontslagvergunning indien de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging (artikel 7:671 lid 1 BW). Indien de werknemer niet instemt met de opzegging, kan toch worden opgezegd indien de werkgever een ontslagvergunning van het UWV heeft verkregen (in geval van ontslaggrond a) of b) zoals hiervoor genoemd) dan wel tijdens de proeftijd, in geval van een dringende reden, in geval van een werknemer die minder dan 4 dagen per week huishoudelijk werk verricht, bij een statutair directeur van een B.V. of een N.V, of indien de opzegging geschiedt op of na het bereiken van de voor de werknemer geldende pensioenleeftijd (artikel 7:671 BW). Een opzegging in strijd met de voornoemde regels kan binnen 2 maanden vernietigd worden door de werknemer via de Kantonrechter (artikel 7:681 BW). De Kantonrechter kan in dat geval ook een vergoeding toekennen aan de werknemer;
  • indien de werkgever heeft opgezegd met een ontslagvergunning en de werknemer is van mening dat de vergunning ten onrechte is verleend, dan kan de werknemer binnen 2 maanden herstel van de dienstbetrekking vorderen of in de plaats daarvan een billijke vergoeding via de Kantonrechter (artikel 7:682 BW). Hoger beroep en cassatie staan dan open. In geval van een opzegging op grond van een bedrijfseconomische grond kan een billijke vergoeding worden toegekend als een herstel van het dienstverband niet meer mogelijk is als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In geval wordt opgezegd na langdurige ziekte kan een billijke vergoeding worden toegekend indien de arbeidsongeschiktheid te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever;
  • er geldt een wettelijke bedenktijd (artikel 7:670b BW) van 14 dagen in geval de werknemer met de werkgever een vaststellingsovereenkomst sluit, die overigens schriftelijk vastgelegd dient te worden. Indien de werknemer instemt met de opzegging door de werkgever, heeft de werknemer ook een bedenktijd. Indien de werkgever de werknemer niet direct dan wel binnen 2 werkdagen wijst op de bedenktermijn, wordt de bedenktermijn verlengd tot 3 weken. De werknemer kan zonder opgaaf van reden terugkomen op zijn besluit, echter niet voor een tweede keer binnen 6 maanden;
  • er wordt een wettelijke scholingsplicht (artikel 7:611a BW) geĆÆntroduceerd. De werkgever dient de werknemer in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van de werkzaamheden. Tevens dient scholing te worden aangeboden die noodzakelijk is voor de voortzetting van het dienstverband bij verval van de functie of indien de werknemer de functie niet langer kan vervullen, een en ander voor zover dit redelijkerwijs van de werkgever kan worden verlangd. Een werknemer kan niet worden ontslagen wegens disfunctioneren indien het disfunctioneren het gevolg is van het niet naleven van de wettelijke scholingsplicht (artikel 7:669 lid 3 sub d BW);
  • overgangsrecht: voor alle voornoemde wijzigingen die per 1 juli 2015 zullen ingaan, geldt dat het oude recht blijft gelden als het ontslag al is ingezet vĆ³Ć³r 1 juli 2015 (dus ontslagprocedures die al lopen). Indien het ontslag wordt ingezet na 1 juli 2015, dan geldt het nieuwe recht, te weten de voornoemde regels;
  • de ketenregeling (artikel 7:668a BW) wordt aangescherpt in die zin dat bij contracten voor bepaalde tijd die elkaar binnen een periode van 6 maanden opvolgen, na 2 jaar of bij het vierde contract al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Voor bestaande CAOĀ’s geldt een overgangsregeling. De nieuwe ketenregeling geldt voor opvolgende contracten die na 1 juli 2015 zijn aangegaan. Voor bestaande opvolgende contracten voor bepaalde tijd, ook al eindigen die na 1 juli 2015, geldt nog het oude recht;
  • bij een dienstverband van minimaal 2 jaar, ongeacht of het dienstverband voor bepaalde of voor onbepaalde tijd geldt, heeft de werknemer recht op een transitievergoeding (artikel 7:673 - 7:673d BW): over de eerste 10 jaar 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar en 1/2 maandsalaris voor elk volgend dienstjaar met een maximum van €75.000 bruto. Indien de werknemer meer verdient dat €75.000 bruto per jaar, dan geldt het jaarsalaris als een maximum.
  • De Kantonrechter kan een hogere of lagere vergoeding toekennen in geval van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van een der partijen. Behoudens de navolgende overgangsregeling, heeft deze wijziging directe werking;
  • er geldt voor werknemers van 50 jaar of ouder met een dienstverband van minimaal 10 jaar een overgangsregeling ten aanzien van de transitievergoeding (artikel 7:673a BW). De vergoeding bedraagt in die gevallen 1 maandsalaris per gewerkt dienstjaar, tenzij de werkgever gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst heeft. Deze overgangsregeling geldt tot 1 januari 2020;
  • voor kleine MKB werkgevers (minder dan 25 werknemers in dienst) geldt een overbruggingsregeling tot aan 1 januari 2020 (artikel 7:673d BW). Indien de ontslagen plaatsvinden op financiĆ«le gronden, dan behoeven slechts de opgebouwde dienstjaren vanaf 1 mei 2013 te worden meegeteld voor de berekening van de transitievergoeding.

Het is verstandig vanaf nu goed alert te zijn op de aankomende wijzigingen en waar mogelijk alvast op de nieuwe wetgeving te anticiperen, bijvoorbeeld waar het gaat om de flexibele schil.

Nieuwsflits februari 2014:Voor de arbeidsrechtpraktijk belangrijke recente uitspraken op een rij

In deze nieuwsflits is ervoor gekozen u te informeren over een aantal recente opmerkelijke uitspraken, die voor de rechtspraktijk relevant zijn.

Vrije advocaatkeuze in geval van rechtsbijstandsverzekering

Recent heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat een particulier die een rechtsbijstandsverzekering heeft, recht heeft op een advocaat naar eigen keuze en dus niet langer aangewezen is op de door de rechtsbijstandsverzekeraar aangewezen rechtshulpverlener. Dit geldt volgens het Hof ook voor procedures waarvoor geen verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat vereist is, zoals bij arbeidsrechtelijke geschillen. De uitspraak volgt op een verzoek van de Hoge Raad naar aanleiding van een door een particulier gestarte procedure tegen DAS Rechtsbijstand. DAS Rechtsbijstand heeft in haar algemene voorwaarden bepaald dat zij zelf rechtshulp verleent, tenzij dat de verzekeraar zelf bepaalt dat de kwestie uitbesteed mag worden. Een dergelijke voorwaarde is in strijd met de wet, zo stelt het Hof. De uitspraak zal ongetwijfeld gevolgen hebben voor de premies van de rechtsbijstandsverzekeringen omdat veel vaker dan voorheen de zaken zullen worden uitbesteed aan een advocaat met alle bijkomende kosten van dien.

Kan een werkgever terugkomen op het jarenlang gedogen van bijklussen?

In dit geval had de werkgever het bijklussen van haar medewerkers jarenlang gedoogd en zelfs gefaciliteerd door de mogelijkheid van materialen in te kopen via de werkgever. Waar er jaren geleden sprake was van een overschot aan werk en een tekort aan monteurs, is deze situatie door de economische crisis gewijzigd. Daardoor wilde de werkgever het beleid ten aanzien van het bijklussen aanscherpen door dit niet langer toe te staan. De werkgever gaat zelfs zover dat zij in kort geding staking onder verbeurte van een dwangsom eist van een medewerker die 1 dag per week middels een eenmanszaak vergelijkbare werkzaamheden als die van de werkgever verricht. Het Hof oordeelt dat het verrichten van werkzaamheden welke de werkgever ook uitvoert en waarbij de toepasselijke cao dergelijke nevenactiviteiten verbiedt, in strijd is met goed werknemerschap Ć©n met de CAO. Dat de werkgever een en ander lange tijd heeft gedoogd, doet hier niet aan af. De werkgever mag in dit geval waarin zij een legitiem belang heeft, haar beleid aanscherpen door het bijklussen te verbieden.

Werkgevers blijven de draaideurconstructie tegen beter weten in proberen

Recent heeft wederom een werkgever de kous op de kop gekregen doordat geprobeerd is de ketenregeling te omzeilen ten koste van een (Poolse) medewerkster. Wat speelde er in dit geval? De medewerkster is vanaf 25 oktober 2010 tot 30 oktober 2013 onafgebroken werkzaam geweest voor DHL in dezelfde functie. Daarbij heeft de medewerkster in eerste instantie via uitzendbureau Olympia gewerkt en heeft de medewerkster ook na 1 augustus 2013 via Olympia de werkzaamheden verricht bij DHL. DHL stelt dat zij de medewerkster op 28 mei 2013 tijdig en duidelijk heeft geĆÆnformeerd dat haar contract voor bepaalde tijd (voor de duur van 14 maanden) niet zal worden verlengd na 1 augustus 2013. Op 2 augustus 2013 spreken de medewerkster en Olympia (dat een permanent kantoor heeft op de werkvloer van DHL) af dat de medewerkster per 1 augustus 2013 de werkzaamheden voor DHL voorzet, doch via Olympia, voor de duur van 3 maanden. De Kantonrechter maakt korte metten met deze draaideurconstructie. Geoordeeld wordt namelijk dat DHL door aan te geven dat zij de medewerkster niet kwijt wilde (en haar daarom weer via Olympia in heeft gehuurd) in strijd heeft gehandeld met de strekking van de ketenregeling en zij als gevolg daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onrechtmatig heeft gehandeld jegens de medewerkster. Naar het voorlopig oordeel van de Kantonrechter wordt de medewerkster geacht in dienst te zijn gebleven van DHL. Daardoor is een vierde contract in de keten ontstaan waardoor de medewerkster op 1 augustus 2013 van rechtswege voor onbepaalde tijd in dienst is van DHL.

Ontslag op staande voet na drinken blikje Red Bull rechtsgeldig

Dat een ontslag op staande voet ook in stand kan blijven op het moment dat het belang zeer beperkt is en er verder sprake is van een vlekkeloos dienstverband, blijkt recent opnieuw. In dit geval ging het om een kassamedewerkster die in strijd met de huishoudelijke regels een blikje Red Bull niet heeft afgerekend voor consumptie. Waar de Kantonrechter in kort geding oordeelde dat de maatregel van ontslag een te zware maatregel was, komt het Hof te Den Haag tot een ander oordeel. Het Hof hecht grote waarde aan het naleven van de huisregels die binnen de organisatie van de werkgever gelden. De medewerkster heeft deze huisregels overtreden en dit levert een rechtsgeldige reden voor een ontslag op staande voet op. Het feit dat de medewerkster al 7 jaar in dienst was zonder problemen ten aanzien van het functioneren en zij financieel in de problemen dreigt te geraken door het ontslag als jonge alleenstaande moeder, doet aan het voorgaande niet af, aldus het Hof. Daarbij speelde tevens een rol dat de medewerkster het voorval in eerste instantie heeft proberen te ontkennen. Nu de medewerkster het in haar gestelde vertrouwen heeft geschonden, kan niet van de werkgever verwacht worden dat het dienstverband wordt voortgezet. Deze uitspraak is in lijn met de eerdere gepubliceerde uitspraken over het nuttigen van een geopend zakje nootjes door een stewardess en de uitspraak eerder dit jaar over het nuttigen van blikjes cola door een magazijnmedewerker. Het is dus van belang dat u als werkgever duidelijke huisregels vaststelt en deze met enige regelmaat onder de aandacht brengt van het personeel. Indien zich dan een incident voordoet, zult u als werkgever ook hard dienen op te treden.

Extra Nieuwsflits:Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid

Op 29 november jl. heeft Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het langverwachte wetsvoorstel Werk en Zekerheid naar de Tweede Kamer gestuurd (en daarmee openbaar gemaakt). De Raad van State heeft hier eerder advies over gegeven. Dit wetsvoorstel is het gevolg van het sociaal akkoord (zie eerdere Extra Nieuwsflits gedateerd 14 april jl. over dit zogenaamde Mondriaan-akkoord) dat eerder met sociale partners is bereikt over de noodzakelijk geachte maatregelen voor de hervorming van de arbeidsmarkt. Het wetsvoorstel heeft tot doel het ontslagrecht sneller, goedkoper en eerlijker te maken. Minister Asscher heeft met een aantal Tweede Kamerfracties afspraken gemaakt over een versnelde invoering. Een deel van de maatregelen wordt beoogd per 1 juli 2014 en een aantal per 1 juli 2015. Legal Aid Arbeidsrecht zet de belangrijkste voorstellen voor u op een rij:

  • het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 ("BBA") komt per 1 juli 2014 te vervallen. Het duaal ontslagrecht blijft bestaan in die zin dat er 2 verschillende ontslagroutes blijven, te weten via de Kantonrechter en via het UWV. De wet zal echter dwingend voorschreven in welke gevallen welke route dient te worden gekozen. In geval van een bedrijfseconomische reden of langdurige arbeidsongeschiktheid, dient de route via het UWV te worden gekozen en in alle andere gevallen (ontslag om persoonlijke redenen) loopt het ontslag via de kantonrechter. De procedure via het UWV zal verkort worden tot 4 weken. Na weigering van de ontslagvergunning door het UWV kan de werkgever alsnog naar de kantonrechter. Na een opzegging na verkregen toestemming van het UWV, kan de werknemer naar de kantonrechter. Verder wordt hoger beroep en cassatie na een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter in alle gevallen mogelijk, waar dit nu slechts in een zeer beperkt aantal gevallen mogelijk is;
  • het wetsvoorstel introduceert een zogenaamde transitievergoeding die in de plaats komt van de huidige ontslagvergoeding (vaak berekend via de welbekende kantonrechtersformule). De invoering is beoogd voor 1 juli 2015. Waar werknemers bij een onvrijwillig ontslag nu alleen een vergoeding krijgen toegewezen bij een route via de kantonrechter, zullen alle werknemers in de toekomst recht krijgen op een vergoeding dus ook in geval van opzegging of een beĆ«indiging van rechtswege (indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever niet kan worden voortgezet). De vergoeding is enerzijds bedoeld ter compensatie voor het ontslag en anderzijds om een overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Er dient wel sprake te zijn van een dienstverband van minimaal 2 jaar;
  • de hoogte van de transitievergoeding bedraagt over de eerste 10 jaar 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar en is gelijk aan 1/2 maandsalaris voor elk daarop volgend dienstjaar met een maximum van €75.000 of een salaris gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris indien dat loon hoger is dan dat salaris. Voor werknemers van 50 jaar en ouder die 10 jaar of langer in dienst zijn, geldt een overgangsregeling. Indien de beĆ«indiging dan wel het niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever dan wel geheel of grotendeels te wijten is aan de werkgever, dan kan de kantonrechter een billijke (hogere) vergoeding toekennen. De werknemer kan de transitievergoeding ook verliezen indien de werknemer aan deze criteria voldoet;
  • het wetsvoorstel voorziet in groot aantal wijzigingen om de positie van de flexwerker te versterken, welke wijzigingen per 1 juli 2014 zullen worden doorgevoerd. Onder flexwerker wordt verstaan een werknemer met een tijdelijk contract, oproepkrachten (waaronder nul-urencontracten) en uitzendkrachten. De eerste aanpassing is een aanscherping van de ketenregeling op basis waarvan meerdere opvolgende contracten voor bepaalde tijd overeen kunnen worden gekomen. Na de wetswijziging zal een werkgever nog slechts opvolgende contracten voor bepaalde tijd overeen kunnen komen met een totale duur van maximaal 2 jaar waar dit nu 3 jaar is. Om misbruik te voorkomen, wordt de tussenperiode verlengd van 3 maanden naar 6 maanden. Waar nu nog bij CAO (zogenaamd driekwart dwingend recht) onbeperkt ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van het aantal en de totale duur van de opvolgende arbeidsovereenkomsten, zal dit na 1 juli 2014 beperkt worden;
  • een proeftijd zal na 1 juli 2014 slechts nog mogelijk zijn bij een contract voor bepaalde tijd van 6 maanden of langer. Nu is het mogelijk om bij een contract voor bepaalde tijd tot 2 jaar, een proeftijd van 1 maand overeen te komen;
  • per genoemde datum zal een concurrentiebeding niet meer mogelijk zijn bij een contract voor bepaalde tijd (onafhankelijk van de duur van het contract), tenzij een dergelijk beding vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen noodzakelijk is. De werkgever zal deze belangen in dat geval wel schriftelijk dienen te motiveren;
  • het uitzendbeding wordt beperkt tot 1,5 jaar. In een uitzendovereenkomst kan nu een bepaling opgenomen worden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen de uitlener en de uitzendkracht eindigt op verzoek van de inlener. De ketenbepaling (zie hiervoor) is pas na 26 weken van toepassing op een uitzendovereenkomst en hiervan kan bij CAO onbeperkt ten nadele van de oproepkracht worden afgeweken. Op grond van het wetsvoorstel zal de ketenregeling in alle gevallen na 1,5 jaar van toepassing worden;
  • de mogelijkheid om loondoorbetaling bij het niet doorgaan van de oproep (de wettelijke basis voor een nul-urencontract of een oproepcontract) wordt vanaf 1 juli 2014 eveneens beperkt Vanaf die datum geldt dat de loondoorbetaling na 18 maanden niet meer weggecontracteerd kan worden bij een regulier contract. Voor uitzendovereenkomsten geldt een maximumtermijn van 78 weken;
  • indien een werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, zal op grond van het wetsvoorstel geen ontslagvergunning van het UWV meer nodig zijn. Indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geĆ«indigd als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, dan behoeft een opvolgend contract voor bepaalde tijd met deze werknemer ook niet meer te worden opgezegd op grond van de zogenaamde Ragetli-regel (opzegging is in sommige gevallen vereist bij een contract voor bepaalde tijd als dit een contract voor onbepaalde tijd opvolgt). De Ragetli-regel zal namelijk niet langer van toepassing zijn op deze situatie;
  • waar werkgevers werknemers met een contract voor bepaalde tijd nu theoretisch pas op de laatste dag van de contractduur kunnen informeren over de vraag of het contract verlengd zal worden of niet, zal een werkgever na 1 juli 2014 een informatieplicht hebben op grond waarvan de werknemer uiterlijk Ć©Ć©n maand voor afloop van het contract schriftelijk dient te worden geĆÆnformeerd over de vraag of het contract wordt verlengd of niet. Deze verplichting geldt alleen bij een tijdelijk contract van 6 maanden of langer. Indien de werkgever niet voldoet aan deze verplichting, is de werkgever een vergoeding ter hoogte van 1 bruto maandsalaris verschuldigd aan de werknemer. Indien deze verplichting wel wordt nagekomen, maar niet tijdig, dan betreft het een vergoeding naar rato;
  • de duur van de WW wordt vanaf 2016 geleidelijk aan verlaagd van 38 maanden naar 24 maanden. Sociale partners kunnen overeenkomstig het sociaal akkoord via caoĀ’s afspraken maken deze beperking in duur op te vangen, waarmee beoogd wordt dat de duur van de WW uiteindelijk op 3 jaar uit zal komen: 2 jaar publiek gefinancierde WW en 1 jaar vanuit werknemers en werkgevers gefinancierde WW;
  • het begrip passende arbeid in het kader van de WW wordt aangescherpt per 1 juli 2015. Nu kan een WW-gerechtigde de eerste 6 maanden zijn zoektocht naar ander werk beperken tot arbeid op zijn eigen niveau. Na 6 maanden wordt ook arbeid op een lager opleidingsniveau als passend aangemerkt en is na 1 jaar alle arbeid passend. Het is de bedoeling dat in de toekomst na 6 maanden alle arbeid als passend wordt aangemerkt en dit zal tevens gaan gelden voor de ZW en de WIA.

Nieuwsflits november 2013:You Are fired!

Een ontslag op staande voet wordt in de praktijk nogal eens door werkgevers gegeven, zonder dat dit op een correcte wijze wordt getoetst. Een ontslag op staande voet is niets anders dan een opzegging met onmiddellijke ingang, waarvoor de werkgever (in tegenstelling tot een reguliere opzegging) geen ontslagvergunning nodig heeft. Er dient dan ook niet te snel te worden aangenomen dat een bepaalde situatie een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet

Of er sprake is van een rechtsgeldige reden voor een ontslag op staande voet, is ter beoordeling van de Kantonrechter die dit achteraf toetst. Gezien het feit dat een ontslag op staande voet een vergaande maatregel is met verstrekkende gevolgen (de medewerker is verwijtbaar werkloos en ontvangt dus geen WW-uitkering), dient aan een aantal wettelijke voorwaarden te worden voldaan wil sprake zijn van een rechtsgeldig ontslag. Indien een ontslag namelijk niet rechtsgeldig blijkt te zijn, loopt de arbeidsovereenkomst en daarmee de loondoorbetaling gewoon door wat een behoorlijke schadepost kan zijn voor de werkgever. Hieronder worden de voorwaarden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet kort weergegeven:

  • de werkgever dient vrijwel direct (onverwijld) nadat kennis is genomen van de dringende reden, tot ontslag over te gaan;
  • de reden dient direct aan de medewerker te worden medegedeeld zodat het de medewerker duidelijk is wat de reden is voor het ontslag. Het is verstandig de medewerker te horen om na te gaan of er een rechtvaardiging is voor zijn handelwijze of gedrag. Tevens is het raadzaam het ontslag schriftelijk te bevestigen aan de medewerker;
  • alle omstandigheden dienen meegewogen te worden om te kunnen beoordelen of er in het specifieke geval sprake is van een dringende reden. Hierbij dient gedacht te worden aan de aard en de ernst van de reden, de duur van het dienstverband, de staat van dienst, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de medewerker zoals zijn leeftijd en de gevolgen van een ontslag voor zijn privĆ©-situatie.

Nadat het ontslag is gegeven, eindigt de arbeidsovereenkomst direct en stopt de verplichting het salaris door te betalen dus ook diezelfde dag. De medewerker kan vervolgens binnen 6 maanden de nietigheid van het gegeven ontslag inroepen. Feitelijk zegt de medewerker daarmee dat de werkgever geen ontslagvergunning had die wel is vereist om een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig te kunnen beƫindigen. Heeft de medewerker gelijk en was er geen geldige reden voor een ontslag op staande voet, dan is de medewerker gewoon nog in dienst. Consequentie daarvan is dat de werkgever het salaris dient door te betalen, ongeacht of de medewerker werkzaamheden verricht. Voor een aanspraak op loon dient de medewerker zich wel bereid te hebben verklaard de werkzaamheden op eerste afroep te hervatten. De Kantonrechter beoordeelt uiteindelijk, zoals al aangegeven, of de werkgever de medewerker op staande voet had mogen ontslaan.

Ontbinding of ontslagvergunning voor zover vereist

Indien de werkgever niet zeker is over de vraag of het ontslag stand zal houden, is het verstandig schade beperkende maatregelen te nemen. Zo kan de werkgever de Kantonrechter vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden (lees: beƫindigen) voor zover de arbeidsovereenkomst nog niet mocht zijn geƫindigd door het ontslag.
Ook het aanvragen van een ontslagvergunning voor zover vereist bij het UWV-WERKbedrijf is mogelijk. Deze laatste procedure duurt langer dan de ontbindingsprocedure bij de Kantonrechter maar het voordeel is dat het UWV-WERKbedrijf geen voorwaardelijke vergoeding kan toekennen aan de medewerker. Door middel van ƩƩn van beide procedure kan het dienstverband beƫindigd worden voor het geval het ontslag niet rechtsgeldig blijkt te zijn gegeven. Vanaf deze datum eindigt namelijk hoe dan ook de loondoorbetalingsverplichting.

Jurisprudentie

De uitspraken van Kantonrechters over ontslag op staande voet zijn erg casuĆÆstisch, hetgeen betekent dat de beoordeling erg afhankelijk is van de concrete feiten en omstandigheden. Er zijn gevallen bekend dat schijnbaar gelijke gevallen verschillend beoordeeld worden. Dit heeft met name te maken met het feit dat de ene medewerker de andere niet is. Met name de duur van het dienstverband en het functioneren van de medewerker speelt een rol.

Tot slot nog wat tips:

  • volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het overtreden van verzuimvoorschriften bij ziekte op zich is geen rechtsgeldige reden voor een ontslag op staande voet;
  • blijkens een recente uitspraak van het Hof te Arnhem loopt en werkgever die de medewerker een vaststellingsovereenkomst laat tekenen onder de dreiging van een ontslag op staande voet het risico dat het ontslag geen stand houdt;
  • detentie als gevolg van een verdenking van een strafbaar feit behoeft op zich geen rechtsgeldige reden voor een ontslag op staande voet op te leveren. Dit kan anders zijn indien het vermeende strafbare feit in de uitoefening van de werkzaamheden zou zijn gepleegd;
  • bij herhaalde overtredingen is het belangrijk dat er officiĆ«le schriftelijke waarschuwingen worden gegeven waarin ook de mogelijkheid van een ontslag op staande voet wordt genoemd;
  • een ontslag op staande voet wegens het overtreden van gedragsregels blijft eerder in stand indien (i) deze gedragsregels correct zijn vastgelegd, (ii) de medewerkers op de hoogte zijn van de inhoud daarvan en (iii) de werkgever strikt toeziet op de naleving van de gedragsregels;
  • ook eerder gedrag kan meegewogen worden bij de beoordeling van de vraag of op dat moment een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is (zogenaamde emmer/druppel aanpak). In dat geval dienen de voorgaande incidenten ook expliciet als reden te worden genoemd voor het ontslag in de bevestigingsbrief aan de medewerker.

Nieuwsflits juni 2013:Voor de arbeidsrechtpraktijk belangrijke recente uitspraken op een rij

Onheuse bejegening komt de werkgever duur te staan

Recent heeft de Kantonrechter te Amsterdam geoordeeld over een wel heel uitzonderlijke casus. De werknemer vroeg in dit geval zelf om een ontbinding (wat in de meeste gevallen niet verstandig is gezien het feit dat de werknemer al snel als een Ā‘gelukzoekerĀ’ wordt gezien) op grond van een vertrouwensbreuk. Deze vertrouwensbreuk zou zijn ontstaan doordat de werkdruk alsmaar opliep en de werknemer door de werkgever in toenemende mate onheus werd bejegend en geschoffeerd. Als gevolg van deze bejegening, is de werknemer uiteindelijk uitgevallen, waarna de werkgever zich niet heeft ingespannen ten aanzien van de re-integratie van de werknemer en de werknemer heeft laten zitten, aldus de werknemer.

Werkgever stelt dat de wijze van communicatie binnen het bedrijf tamelijk direct en confronterend is. Blijkens de inhoud van de overgelegde e-mails bedient de werkgever zich echter van uitermate grof taalgebruik en wordt de werknemer gewoonweg uitgescholden voor van alles en nog wat. Bovendien kan niet aannemelijk worden gemaakt dat ook andere medewerkers op deze manier worden bejegend en de werknemer hier zelf ook aan meedoet. De Kantonrechter stelt vast dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer deels te wijten is aan de toenemende werkdruk en anderzijds aan de wijze van bejegening. Aan de stelling van werkgever dat zij technisch failliet is (zogenaamde habe-nichts verweer) wordt door de Kantonrechter voorbijgegaan. Nu werkgever in ernstige mate schuldig wordt bevonden aan de vervelende situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, wordt ondanks het risico van een faillissement een vergoeding conform correctiefactor 2 (ruim € 57.000 bruto) toegewezen.

Bijklussen tijdens de re-integratie toegestaan?

De Kantonrechter te Breda heeft zich vorige maand gebogen over de vraag of het verrichten van nevenactiviteiten tijdens de periode van re-integratie bij de werkgever een geldig ontslag op staande voet kan opleveren. De werknemer werd door de bedrijfsarts voor ongeveer 2,5 uur per dag belastbaar geacht voor eigen werk. Daarnaast verrichtte werknemer andere werkzaamheden in de zaak van zijn schoonvader. Nadat de werkgever hierover een anonieme tip ontvangt, wordt een bedrijfsrecherchebureau ingeschakeld dat vaststelt dat werknemer inderdaad nevenactiviteiten verricht al is niet duidelijk wat voor activiteiten. Het feit dat werknemer gezwegen geeft over de nevenactiviteiten kan hem verweten worden, maar levert geen dringende reden voor een ontslag op staande voet op, aldus de Kantonrechter.

De werknemer heeft namelijk de instructies van de bedrijfsarts strikt opgevolgd en het feit dat werknemer 2,5 uur per dag belastbaar is, betekent niet dat hij de rest van de dag thuis dient te blijven. Het had op de weg van de werkgever geleden om - wetende dat de werknemer bezig was met het bedrijf van zijn schoonvader - met de uitkomsten van het onderzoek van de bedrijfsrecherche een nieuw oordeel van de bedrijfsarts dan wel een second opinion te vragen zonder zelf een oordeel te geven over de belastbaarheid van de werknemer. Het zwijgen over de nevenactiviteiten schaadt het vertrouwen in de werknemer weliswaar, maar is geen geldige dringende reden als gevolg waarvan de loonvordering in kort geding wordt toegewezen en de wedertewerkstelling wordt bevolen.

Met deze uitspraak wordt nog maar eens bevestigd dat het oordeel van de bedrijfsarts leidend is in geval van arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Een zelfgevormd oordeel van de werkgever is niet relevant en kan in geval dit als uitgangspunt wordt genomen voor het opleggen van een sanctie, uitermate verkeerd uitpakken.

Minimale beloning van 3 uur voor oproepkrachten per oproep

Op grond van artikel 7:628a BW, heeft een oproepkracht met een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week (en indien de tijdstippen waarop gewerkt dient te worden niet zijn vastgesteld), recht op loon over minimaal 3 uur. Dit geldt ook indien de oproep minder dan 3 uur bedraagt. Blijkens de wetsgeschiedenis, is dit artikel bedoeld om te voorkomen dat oproepkrachten voor kortere duur worden opgeroepen en om de oproepkracht te compenseren voor de onzekerheid van de arbeidsduur en de daaruit voortvloeiende inkomsten.

Blijkens een recent arrest van de Hoge Raad kan het in sommige gevallen voorkomen dat een oproepkracht Ā‘dubbel beloondĀ’ wordt. In casu ging het om een taxichauffeur die naast haar vaste dagelijkse ritten, ook nog opgeroepen werd voor incidentele ritten. Door het beschermende karakter van voornoemd wetsartikel, geldt dat een werknemer die meerdere keren per dag wordt opgeroepen, over elke afzonderlijke periode van arbeid recht heeft op loon over een minimale periode van 3 uur. Nu de werkonderbreking tussen de ritten door niet aangemerkt kon worden als een reguliere werkpauze, was sprake van een nieuwe periode van arbeid als gevolg waarvan een nieuwe loonaanspraak van 3 uur ontstond. Artikel 7:628a BW beoogt de werkgever ertoe te zetten het werk zo te organiseren dat de werknemer niet meerdere keren per dag voor korte perioden wordt opgeroepen. Slaagt een werkgever hier niet in, dan is het gerechtvaardigd dat de werknemer voor deze onzekerheid wordt gecompenseerd middels de forfaitaire vergoeding van 3 uur per oproep, aldus de Hoge Raad. Het feit dat deze werkneemster op bepaalde dagen voor 2 ritten van ieder 1 uur voor 6 uur betaald diende te krijgen, doet aan het voorgaande niet af.

Gezien het voorgaande, is een deugdelijke planning erg belangrijk indien binnen de onderneming veel gebruik wordt gemaakt van oproepkrachten en dienen voor zover mogelijk duidelijke afspraken gemaakt te worden over de werktijden en de pauzes.

Extra nieuwsbericht:Het Mondriaan Akkoord



Op 11 april jl. heeft het kabinet samen met de sociale partners een sociaal akkoord bereikt, het zogenaamde Mondriaan Akkoord. Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid stelt met dit akkoord een ontwerp te hebben voor de arbeidsmarkt in de 21ste eeuw. Vers van de pers informeert Legal Aid Arbeidsrecht u over de belangrijkste arbeidsrechtelijke maatregelen uit het bereikte sociaal akkoord. Dit sociaal akkoord kenmerkt zich door maatregelen die gericht zijn op het terugdringen van de WW door werknemers meer te begeleiden van 'werk naar werk';

  • er komt 1 ontslagroute voor werkgevers, welke route afhankelijk is van de reden voor het ontslag. In geval van een bedrijfseconomische reden of in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid, dient de route van het UWV-WERKbedrijf te worden gekozen (ontslagvergunning). In geval van een conflict of in geval van redenen die in de persoon van de werknemer zijn gelegen, dient de route via de Kantonrechter te worden gekozen (ontbindingsprocedure);
  • bij een dienstverband van minimaal 2 jaar ontvangt de ontslagen werknemer een transitievergoeding, waarmee het makkelijker moet worden om een andere baan te vinden of om te kiezen voor een nieuw beroep. De vergoeding kan gebruikt worden voor (bij of om)scholing of outplacement. De hoogte van de vergoeding is gekoppeld aan de duur van het dienstverband en bedraagt 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar. Bij een dienstverband langer dan 10 jaar geldt vanaf het tiende dienstjaar een vergoeding van 1/2 maandsalaris per gewerkt dienstjaar. Voor 50-plussers komt er een overgangsregeling;
  • de afspraken uit het regeerakkoord over de WW worden geschrapt. De duur van de WW wordt vanaf 2016 geleidelijk aan verlaagd van 38 maanden naar 24 maanden. Daarmee wordt bewust gewacht met maatregelen tot na de economische crisis. Per kwartaal zal de WW met 1 maand worden gekort tot aan 2019. Minister Asscher maakt het daarbij wel mogelijk om op CAO-niveau afspraken te maken om de duur van de WW te verlengen, waarmee beoogd wordt dat de duur van de WW uiteindelijk op 3 jaar uit zal komen: 2 jaar publiek gefinancierde WW en 1 jaar vanuit werknemers en werkgevers gefinancierde WW;
  • in plaats van een wettelijk quotum op grond waarvan een werkgever verplicht wordt 5% arbeidsgehandicapten in dienst te nemen/te houden, gaan kabinet en sociale partners zich inspannen om vanaf 2014 meer arbeidsgehandicapten aan het werk te helpen. Het bedrijfsleven gaat in 2014 2.500 extra arbeidsgehandicapten aan het werk helpen, het jaar erop 5.000 en dit bouwt verder op tot 10.000 extra arbeidsplaatsen per jaar in 2020. Het kabinet gaat ook nog eens 25.000 extra arbeidsgehandicapten aan het werk helpen. Er komen 35 zogenaamde Werkbedrijven waarin vakbonden, gemeenten en werkgevers gaan samenwerken om deze mensen met een arbeidsbeperking aan het werk te krijgen. Indien het de werkgevers niet lukt de beloftes waar te maken, zal alsnog een wettelijk quotum komen. Een en ander zal in 2017 worden beoordeeld;
  • de positie van flexkrachten wordt versterkt doordat zij eerder in aanmerking zullen komen voor een vast contract. Ook worden schijnconstructies (bijvoorbeeld met buitenlandse werknemers) strenger aangepakt;
  • de fiscale regeling voor pensioenopbouw wordt met 0,4% verlaagd en de facilitering van pensioen boven een pensioengevend loon van € 100.000 vervalt.


Het kabinet hecht veel waarde aan het sociaal akkoord. Dit heeft met name te maken met het feit dat er geen meerderheid in de Eerste Kamer is en plannen dus nog in een laat stadium afgeschoten kunnen worden. Door een sociaal akkoord met werknemers-en werkgeversorganisaties wordt echter een breed draagvlak voor de plannen gecreƫerd waardoor de kans groter is dat de Eerste Kamer akkoord gaat. Ook hoopt het kabinet dat dit sociaal akkoord een gunstig effect zal hebben op de economie en de werkgelegenheid. Verder zijn de aangekondigde extra bezuinigingen van 4,5 miljard vooralsnog van de baan met dit sociaal akkoord. In augustus 2014 wordt bekeken of er nog extra bezuinigingen nodig zijn. Ik zal de beoogde wetswijzigingen in de gaten houden en u hiervan te zijner tijd op de hoogte stellen. Mocht u voor nu aanvullende informatie wensen, dan wel vragen hebben, dan kunt u mij bereiken op het onderstaande telefoonnummer.

Nieuwsflits maart 2013:Regeling voor vervroegde uittreding ("RVU")

Bij de advisering bemerk ik regelmatig dat werkgevers niet goed op de hoogte zijn van de fiscale risico's bij het afspreken van een regeling met een oudere werknemer. Gezien het feit dat sinds 1 januari 2005 VUT- en prepensioenregelingen niet meer mogelijk zijn doordat de wetgever werknemers zo lang mogelijk door wil laten werken, kan een dergelijke regeling de werkgever evenwel duur komen te staan.

Feitelijk komt het erop neer dat het voor een werkgever zeer onaantrekkelijk wordt gemaakt om de periode tussen de beƫindigingsdatum en de pensioendatum financieel te overbruggen. Indien een werkgever namelijk aan een oudere werknemer een vergoeding toekent bij uitdiensttreding, in welke vorm dan ook, dan zou de werknemer daarmee de periode tot aan de pensioendatum financieel kunnen overbruggen. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om een vergoeding die ineens wordt uitbetaald, in een stamrecht-constructie of een suppletieregeling op de WW-rechten. De belasting-dienst kan dan oordelen dat de ontslagregeling het karakter heeft van een vervroegde uittreding, als gevolg waarvan sprake is van een fiscale boete van 52% (tot 1 januari 2011 was dit 26%). Deze eindheffing is voor rekening van de werkgever als inhoudingsplichtige en kan niet verhaald worden op de werknemer. De eindheffing geldt naast de reguliere loonheffing over het toegekende bedrag. Zelfs op het moment dat er sprake is van een reorganisatie waar een Sociaal Plan aan ten grondslag ligt, kan er sprake zijn van een RVU. Bovendien gaat het niet om een aanslag die de belastingdienst oplegt, maar om de verplichting van de werkgever om de eindheffing af te dragen. Het is de werkgever wel toegestaan om vooraf een zogenaamde RVU-beschikking van de belastingdienst te vragen om na te gaan of de tussen werkgever en werknemer overeengekomen constructie kwalificeert als een RVU.

Criteria: kwalitatieve toets

Het is vaak niet zo eenvoudig om te beoordelen of er sprake is van een RVU. Na de invoering van de wetswijziging, bestond er veel onduidelijkheid over de vraag wanneer een regeling als een RVU aangemerkt dient te worden. Daarop heeft de toenmalige Minister van Financin in een tweetal besluiten de voorwaarden verduidelijkt.

Er zijn 2 toetsingscriteria. De eerste toets is de zogenaamde kwalitatieve toets waarbij de reden voor het ontslag wordt beoordeeld. Het mag namelijk niet gaan om een leeftijdsafhankelijk ontslag. Gaat het om een ontslag als gevolg van disfunctioneren, of een reorganisatie, dan is er geen sprake van een RVU. Bij een reorganisatie dient dan wel het selectiecriterium (te weten het afspiegelingsbeginsel) objectief en conform de daarvoor geldende regels te worden toegepast zodat aangetoond kan worden dat met de reorganisatie niet wordt beoogd afscheid te nemen van met name oudere werknemers. Een veel voorkomende plaatsmakersregeling of vrijwillige vertrekregeling (een werknemer die op basis van het selectiecriterium niet voor ontslag in aanmerking komt, treedt vrijwillig uit dienst waardoor een werknemer die voor ontslag in aanmerking zou komen, gespaard kan worden) voldoet niet altijd aan de kwalitatieve toets. Daarbij is het lastig vooraf te beoordelen of er in verhouding meer oudere werknemers worden getroffen door de reorganisatie. Op 14 februari jl. is door de belastingdienst bekend gemaakt dat een belastinginspecteur geen algemene RVU-beschikking mag afgeven aan een werkgever die bij de reorganisatie uitgaat van een Sociaal Plan met daarin een plaatsmakersregeling. In dat geval zal namelijk op individuele basis getoetst dienen te worden of aan de kwalitatieve toets wordt voldaan.

Is op basis van de kwalitatieve toets geen sprake van een RVU, dan wordt niet aan de tweede toets toegekomen en is er geen sprake van een RVU.

Kwantitatieve toets

Indien wel voldaan wordt aan de kwalitatieve toets, dan bestaat er nog een tweede toets, de zogenaamde kwantitatieve toets. Onder de navolgende voorwaarden zal er echter geen sprake zijn van een RVU:

  • 55 jaar toets: de uitkering stopt bij of voor het bereiken van de 55 jarige leeftijd van de werknemer en de jaarlijkse uitkering is in geen geval hoger dan het laatste bruto jaarsalaris;
  • 70% toets: de uitkering (samen met WW-uitkering) is niet hoger dan 70% van het laatst genoten salaris en de uitkering stopt voor de 63 jarige leeftijd van de werknemer (of tenminste 2 jaar voor zijn/haar pensioen).


Het betreft complexe wetgeving, waarbij er wel mogelijkheden zijn om onder de eindheffing uit te komen. Daarbij is advies van een pensioenspecialist met ervaring ten aanzien van RVU's en de belastingdienst, belangrijk. In alle gevallen is het goed om op de hoogte te zijn van de financiƫle risico's nu het om aanzienlijke bedragen gaat. Bovendien is het verstandig in een vroeg stadium rekening te houden met de mogelijkheid van een RVU, zodat de juiste insteek voor een regeling kan worden gekozen voordat een en ander concreet aangeboden wordt aan de werknemer. Indien gewenst, kan LAA u doorverwijzen naar een pensioenspecialist.

Nieuwsflits januari 2013:Voor de arbeidsrechtpraktijk belangrijke recente ontwikkelingen op een rij



In tegenstelling tot eerdere versies van deze nieuwsflits, is er deze keer voor gekozen om een aantal belangrijke uitspraken en (geplande) wetswijzigingen kort toe te lichten, zodat u up-to-date blijft.

Waarde van opgebouwde vakantiedagen

De Kantonrechter te Amsterdam heeft recent geoordeeld dat bij het bepalen van de waarde van een opgebouwde en niet-genoten vakantiedag (naast het laatstverdiende bruto salaris en de vakantietoeslag) een structurele bonus Ć©n het werkgeversdeel van de pensioenpremie meegenomen dient te worden. De Kantonrechter stelde dat de bonus een vergoeding is voor de werkzaamheden van de werknemer welke vergoeding systematisch is betaald gedurende het dienstverband. Ten aanzien van het werkgeversdeel van de pensioenpremies stelde de Kantonrechter dat deze premies ook tijdens het opnemen van een vakantiedag worden doorbetaald. Deze uitspraak kan vergaande gevolgen hebben voor de praktijk, nu ex-werknemers met deze uitspraak in de hand mogelijk achteraf alsnog een extra vergoeding kunnen vorderen van hun ex-werkgever ten titel van de waarde van de niet-genoten vakantiedagen bij einde dienstverband. De vraag is echter wel of deze uitspraak een eendagsvlieg blijft of navolging zal krijgen door uitspraken van andere rechters.

Beroep vervaltermijn bij ontslag op staande voet onder omstandigheden onaanvaardbaar

Een werkgever kan een dienstverband niet zonder voorafgaande toestemming van het UWV opzeggen. Dit is anders indien de werkgever een rechtsgeldige reden heeft voor een ontslag op staande voet. Een werknemer die het niet eens is met een gegeven ontslag op staande voet, dient op grond van artikel 9 BBA de vernietigbaarheid daarvan in te roepen. Hiervoor heeft de werknemer een termijn van 6 maanden. Met andere woorden: na 6 maanden kan de werknemer geen beroep meer doen op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag op staande voet. Althans, dit werd algemeen aangenomen. De Hoge Raad heeft echter recent geoordeeld dat een beroep van een werkgever op de vervaltermijn zoals opgenomen in artikel 9 BBA onder omstandigheden onaanvaardbaar kan zijn. In casu ging het om een werknemer met een vertroebeld beoordelingsvermogen door psychische klachten als gevolg waarvan hij maanden opgenomen is geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. Nu de werkgever dit wist althans had behoren te weten, wordt de vernietigbaarheid geacht tijdig te zijn ingeroepen ondanks het feit dat de vervaltermijn van 6 maanden reeds verstreken was. Daarbij wordt wel aangegeven dat de ruimte om af te wijken beperkt is gezien de dwingendrechtelijke aard van de vervaltermijn en het feit dat deze bepaling de werkgever zekerheid tracht te geven over de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet. Het is gezien het arrest van de Hoge Raad belangrijk na te gaan of er bijzondere omstandigheden zijn, op basis waarvan een beroep op de dwingendrechtelijke vervaltermijn niet zal slagen in geval van een gegeven ontslag op staande voet.

Ontslag op staande voet toch geldig ondanks overeenkomen andere sanctie

Het Gerechtshof te Arnhem oordeelde recent dat een werkgever toch mag overgaan tot een ontslag op staande voet, ook al is op grond van de bewoordingen van de overeengekomen arbeidsovereenkomst een andere sanctie (bijvoorbeeld een boete) gesteld op de betreffende overtreding. In casu ging het om een werknemer die een nieuwe klant van de werkgever aanbood om zelf op eigen naam in het weekend de klus te doen voor een aanzienlijk lager bedrag dan de werkgever zou rekenen. Daarop ging de werkgever over tot een ontslag op staande voet. De werknemer verweerde zich door te stellen dat de arbeidsovereenkomst in een andere sanctie voorzag bij het verrichten van nevenactiviteiten, te weten een boete of schadevergoeding. Als gevolg daarvan zou de werkgever geen andere sanctie hebben mogen opleggen. Het Hof volgde de werknemer niet in zijn verweer en stelde dat ondanks de bewoordingen van de arbeidsovereenkomst, het de werkgever vrij stond een andere sanctie toe te passen, waaronder een ontslag op staande voet. Teneinde discussie te voorkomen, is het gezien het voorgaande van belang dat in het sanctiebeleid duidelijk wordt opgenomen dat, afhankelijk van de ernst van de misdragingen, de werkgever een passende andere sanctie kan opleggen, waaronder een ontslag op staande voet.

Wetsvoorstel Beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid tijdelijke werknemers

Op 2 oktober jl. heeft de Eerste Kamer ingestemd met het voornoemde wetsvoorstel op basis waarvan de ZW en een aantal andere wetten zullen wijzigen. Dit om het ziekteverzuim van tijdelijke arbeidskrachten te verlagen door deze arbeidskrachten sneller aan het werk te krijgen. Het gaat dan om werknemers waarvoor de werkgever in geval van ziekte geen loondoorbetalingsverplichting heeft. Dit zijn met name oproepkrachten en werknemers bij wie het contract voor bepaalde tijd tijdens ziekte van rechtswege eindigt. Werkgevers gaan meer premie betalen als zij meer tijdelijke arbeidskrachten in de ZW laten stromen. Verder wordt de duur van de ZW aangepast en afhankelijk gesteld van de duur van het arbeidsverleden van de werknemer. Zoals in de WW, zal ook een zogenaamde loongerelateerde periode worden ingevoerd, alsmede een pre-WIA keuring na 1 jaar ziekte waarbij de ZW-uitkering stopt op het moment dat er sprake is van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 35% of minder. Het was de bedoeling deze wijzigingen per 1 januari 2013 in te voeren, maar de Eerste Kamer heeft hier niet mee ingestemd. De invoering zal nu plaatsvinden per 1 januari 2014.

Extra nieuwsflits:Het Regeerakkoord



Op 29 oktober jl. hebben de VVD en de PvdA hun regeerakkoord genaamd Bruggen slaan gepresenteerd. In dit regeerakkoord staat een groot aantal beoogde wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht en de sociale zekerheid. Doel van deze beoogde wijzigingen is de doorstroming van werk naar werk te versnellen waardoor werknemers zo kort mogelijk een beroep doen op de WW. Hieronder treft u in het kort een opsomming aan van de meest relevante arbeidsrechtelijke voorgestelde maatregelen:

  • de maximale duur van de WW-uitkering wordt beperkt tot 24 maanden, waar dit nu nog 38 maanden is. De hoogte van de WW-uitkering wordt ook aangepast. De eerste 12 maanden betreft het een loongerelateerde uitkering ter hoogte van 70% van het laatstverdiende salaris (met als plafond het maximum dagloon). De opvolgende 12 maanden is de WW-uitkering gerelateerd aan het wettelijk minimumloon;
  • in het Lente-akkoord was het plan opgenomen om de werkgevers vanaf 2014 de eerste 6 maanden van de WW-uitkering van hun ex-werknemer te laten betalen. Dit is van de baan. Wel gaan de WW-premies vanaf 1 januari 2014 structureel omhoog met 1,3 miljard;
  • de duur van de WW-uitkering is gerelateerd aan het arbeidsverleden van de werknemer. Ook de opbouw van het arbeidsverleden wordt versoberd. In de eerste 10 jaar wordt per gewerkt jaar 1 maand WW opgebouwd en daarna een 1/2 maand per gewerkt jaar. Een opgebouwd arbeidsverleden van voor 2014 wordt gerespecteerd tot maximaal 24 maanden;
  • de ontslagroute via de Kantonrechter (lees: ontbindingsprocedure) komt te vervallen, behalve voor de situatie dat een opzegverbod geldt (bijvoorbeeld gedurende de eerste 2 jaar van ziekte) of ingeval van een contract voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid;
  • de zogenaamde preventieve ontslagtoets wordt gehandhaafd, maar waar het nu nog om een ontslagvergunning gaat, wordt het een ontslagadvies van het UWV. Het is de bedoeling dat het UWV binnen 4 weken een advies af gaat geven. Bij CAO kan een andere procedure worden overeengekomen die in de plaats komt van de procedure via het UWV, zolang het qua inhoud en snelheid een vergelijkbare procedure is;
  • de bestaande criteria voor een bedrijfseconomisch ontslag blijven ongewijzigd, maar bij CAO kan van het selectiecriteria, te weten het afspiegelingsbeginsel, worden afgeweken;
  • een werknemer kan na een adviesprocedure via het UWV naar de Kantonrechter stappen. Dit kan zowel in geval van een positief als in geval van een negatief advies van het UWV. In geval van een positief advies van het UWV, zal de Kantonrechter dit advies zwaar laten meewegen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag onterecht is dan wel in overwegende mate te wijten is aan de werkgever. In het laatste geval kan een ontslagvergoeding worden toegekend. In geval van een negatief advies van het UWV, kan de werkgever toch overgaan tot een ontslag, maar de werknemer kan de Kantonrechter in dat geval vragen het ontslag ongedaan te maken;
  • de maximale ontslagvergoeding die de Kantonrechter kan toekennen bedraagt een 1/2 bruto maandsalaris per dienstjaar, met een maximum van € 75.000 bruto. Er bestaat geen mogelijkheid van hoger beroep;
  • werkgevers betalen een vergoeding voor scholing in de vorm van een transitiebudget ter hoogte van 1/4 bruto maandsalaris per dienstjaar met een maximum van 4 bruto maandsalarissen in geval van een onvrijwillig ontslag of een ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen. In geval de werkgever ervoor kiest een tijdelijk contract van 1 jaar niet te verlengen, dient ook het transitiebudget te worden betaald. In alle gevallen geldt dat het transitiebudget niet betaald behoeft te worden als het ontslag is ingegeven door de slechte financiĆ«le situatie van het bedrijf en het betalen van het transitiebudget het faillissement van de werkgever zou betekenen;
  • werkgevers met ten minste 25 werknemers in dienst, zullen verplicht worden minimaal 5% arbeidsgehandicapten in dienst te nemen/te houden. Deze verplichting wordt vanaf 1 januari 2015 in 6 jaar ingevoerd en overtreding leidt tot een boete van € 5.000 per werkplaats;
  • de AOW-leeftijd zal geleidelijk verhoogd worden tot 66 jaar in 2018. Vervolgens zal de AOW-leeftijd geleidelijk verhoogd worden tot 67 jaar in 2021, waarna de AOW-leeftijd zal worden gekoppeld aan de levensverwachting;
  • vanaf een salaris van € 100.000 bruto kan in de toekomst geen aanvullend pensioen meer worden opgebouwd. Dit betekent dat werknemersbijdragen over pensioenopbouw boven dit salaris niet meer aftrekbaar zijn van het belastbaar loon en werkgeversbijdragen direct belast.


Wederom benadruk ik dat het op dit moment slechts voorgenomen plannen zijn, waarbij VVD en PvdA al hebben aangekondigd eerst overleg te zullen plegen met de sociale partners. De plannen kunnen dus naar aanleiding van dit overleg nog worden gewijzigd. Aansluitend volgen de uitgewerkte wetsvoorstellen die door zowel de Tweede Kamer en vervolgens door de Eerste Kamer dienen te worden behandeld. Ik zal de wetswijzigingen in de gaten houden en u hiervan te zijner tijd op de hoogte stellen.

Nieuwsflits oktober 2012:Wijziging beleidsregels ontslagtaak UWV



Het UWV hanteert bij de uitvoering van haar ontslagtaak beleid dat is neergelegd in de beleidsregels UWV. De beleidsregels van het UWV bepalen hoe een ontslagaanvraag bij het UWV-WERKbedrijf dient te worden beoordeeld. Met deze beleidsregels wil het UWV-WERKbedrijf alle ontslagaanvragen zo gelijk mogelijk behandelen en beoordelen. Periodiek worden deze beleidsregels geactualiseerd, zo ook per 1 september jl.

De meest actuele versie van de beleidsregels kunt u nalezen op de website www.werk.nl, de officiƫle website van het UWV. Indien u te maken krijgt met een reorganisatie of een aantal gedwongen ontslagen, dan is het zeer raadzaam de beleidsregels vooraf door te (laten) nemen. Per 1 september jl. zijn de beleidsregels verder geactualiseerd op basis van ervaringen en signalen uit de praktijk. Het gaat dan enerzijds om een verduidelijking van de tekst en anderzijds om een nadere uitleg van het beleid. Hieronder worden de belangrijkste wijzigingen op een rijtje gezet, onder verwijzing naar het betreffende hoofdstuk van de beleidsregels:

  • Hoofdstuk 2 Procedureregels: het wordt mogelijk om overal digitaal een ontslagaanvraag in te dienen middels een digitaal aanvraagformulier. Verder zullen stukken die na de reactietermijn worden aangeleverd, niet langer meegenomen worden bij de behandeling van de ontslagaanvraag. Ook is een toetsingskader toegevoegd waarmee beoordeeld wordt of een herhaalde aanvraag (na een eerdere weigering de vergunning af te geven) wel of niet in behandeling kan worden genomen;
  • Hoofdstuk 10 Afspiegelingsbeginsel: het selectiecriterium is nader uitgewerkt. Zo wordt nader ingegaan op de verschillende vormen van flexibele krachten en wordt tevens aangegeven of deze bij de afspiegelingsberekening dienen te worden meegenomen. Ook is het stappenplan voor de afspiegelingsberekening vereenvoudigd, al zal een en ander niet tot een andere uitkomst leiden;
  • Hoofdstuk 11 Bedrijfsvestiging: de omschrijving van een bedrijfsvestiging is verduidelijkt in geval het twee of meer rechtspersonen binnen Ć©Ć©n groep betreft die samen Ć©Ć©n bedrijfsvestiging vormen;
  • Hoofdstuk 20 Herplaatsing: de verplichting van een werkgever om zich in te spannen om een werknemer herplaatst te krijgen, wordt aangescherpt. Zo is nu expliciet opgenomen dat een interne kandidaat voor een externe kandidaat gaat en wordt een vergunning geweigerd wanneer de werknemer betwist dat voldoende aan herplaatsing is gedaan en een (interne) bezwarencommissie dit standpunt onderschrijft;
  • Hoofdstuk 23 Collectief ontslag: sinds 1 maart 2012 is de Wet melding collectief ontslag (Wmco) gewijzigd teneinde de mogelijkheden de in deze wet opgenomen verplichtingen te omzeilen verder in te beperken. Als gevolg daarvan tellen bendigingsovereenkomsten op grond van bedrijfseconomische redenen ook mee voor het aantal van 20 ontslagen of meer binnen 3 maanden. De beleidsregels stellen verder andere regels ten aanzien van de termijn en de onderbouwing bij een collectieve ontslagaanvraag;
  • Hoofdstuk 27 Verstoorde arbeidsrelatie: bij een ontslagaanvraag op grond van een verstoring van de arbeidsverhouding, speelt de schuldvraag geen rol meer als aannemelijk is dat de relatie tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord en een herplaatsing niet mogelijk is;
  • Hoofdstuk 28 Langdurige arbeidsongeschiktheid: de werkgever mag vanaf nu zelf bepalen welke stukken relevant zijn bij het aanvragen van een ontslagvergunning van een werknemer die 2 jaar of langer ziek is, voor zover de stukken maar adequate en actuele informatie bevatten over de arbeidsongeschiktheid, de herstelprognose en de herplaatsingsinspanningen en-mogelijkheden;
  • Hoofdstuk 30 Ontslag en leeftijd: een ontslagvergunning wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt niet meer verleend als er met het ontslag niet daadwerkelijk ruimte wordt verleend voor de arbeidsparticipatie van jongere op de arbeidsmarkt;
  • Hoofdstuk 33 Deskundigenadvies: het is vanaf nu mogelijk eerder, te weten na het eerste verweer van de werknemer, een deskundigenoordeel aan te vragen teneinde de proceduretijd te verkorten.

Nieuwsflits september 2012:Is alcoholgebruik nu wel of geen reden voor ontslag?



De wet stelt dat van een dringende reden voor ontslag op staande voet sprake is wanneer hij (lees: de werknemer) zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag. Men zou denken dat een werknemer die herhaaldelijk en ondanks waarschuwingen onder invloed van alcohol op het werk verschijnt, dus (op staande voet) ontslagen kan worden. De situatie lijkt eenvou-diger dan dat het is, mede gezien de reeks aan uitspraken over deze situatie. Recent kunnen hier een drietal uitspraken aan toegevoegd worden waar Kantonrechters vergelijkbare situaties verschillend beoordelen. Wat is nu de stand van zaken?

Hoewel alcoholgebruik dus volgens de wet een reden kan zijn voor een ontslag op staande voet, blijkt uit de gepubliceerde uitspraken dat Kantonrechters erg terughoudend oordelen over deze situatie. Regelmatig concluderen Kantonrechters namelijk dat er sprake is van ziekte, waarna het verzoek als gevolg van het opzegverbod tijdens de eerste 2 jaar van ziekte, wordt afgewezen.

Bij de beantwoording van de vraag of alcoholgebruik in een concreet geval een geldige reden voor een ontslag (op staande voet) oplevert, dient nagegaan te worden of het alcoholgebruik slechts in de privƩsfeer plaatsvindt, of tevens onder werktijd. Verder dient vastgesteld te worden of het gaat om incidenteel excessief alcoholgebruik of dat er sprake is van een structureel alcoholprobleem. Ook speelt de branche en de (voorbeeld)functie waarin de werknemer werkt een rol. Vanzelfsprekend kan de werkgever strengere eisen stellen aan een werknemer die in het kader van zijn werkzaamheden bijvoorbeeld personen vervoert (bijvoorbeeld een buschauffeur of een piloot). Verder wordt eerder aan ontslag toegekomen op het moment dat de werkgever beleid heeft ten aanzien van alcoholgebruik.

Indien vastgesteld kan worden dat de werknemer een structureel probleem heeft en de werkzaam-heden eronder lijden, doet de werkgever er verstandig aan de verslaving als een ziekte aan te merken. Hoewel overmatig alcoholgebruik op zich niet als een ziekte in de zin van de wet wordt aangemerkt, blijkt uit de jurisprudentie dat hier verschillend over gedacht wordt door Kantonrechters. In geval van een alcoholverslaving wordt van een werkgever veelal verwacht dat deze zich inspant om de werknemer van zijn verslaving af te helpen, bijvoorbeeld in de vorm van een behandeltraject door een kliniek. Indien de werknemer na behandeling weer terugvalt of indien de werknemer weigert een behandeling te ondergaan, zal een Kantonrechter veel eerder geneigd zijn het dienstverband te ontbinden, meestal zonder toekenning van een vergoeding.

Recente uitspraken

De Kantonrechter te Haarlem oordeelde recent dat het ontbindingsverzoek van een werkgever ten aanzien van een aan alcohol verslaafde werknemer niet in behandeling kon worden genomen. De werknemer was behandeld waarbij een psychische aandoening als oorzaak werd aangewezen voor de alcoholverslaving. De Kantonrechter was van mening dat er sprake was van een opzegverbod nu het verzoek rechtstreeks voortvloeide uit de ziekte van de werknemer. In deze lijn oordeelde tevens de Kantonrechter te Apeldoorn recent waar een aan alcohol- en drugsverslaafde werknemer na een behandeling een terugval had. De werknemer was ziek en er gold dus een opzegverbod, aldus de Kantonrechter. Haaks op deze uitspraken staat een recente uitspraak van de Kantonrechter te Amsterdam. Deze oordeelde recent namelijk dat de werkgever met het voorhanden hebben van een protocol, het geven van officiƫle waarschuwingen en het opstarten van een disfunctioneringstraject voldoende had gedaan om te proberen de werknemer aan de gemaakte afspraken te houden. Nu dit niet gelukt was, werd het dienstverband zonder vergoeding ontbonden nu de werkgever deze werknemer niet meer zou kunnen vertrouwen. Het feit dat de werknemer chronisch ziek was en aan een angststoornis leed, maakte de zaak voor deze Kantonrechter niet anders.

Conclusie: op het moment dat een werknemer onder invloed van alcohol op het werk verschijnt, dient zorgvuldig nagegaan te worden of er sprake is van een structureel alcoholprobleem. Indien dit het geval is, zal het nog niet zo eenvoudig zijn om tot ontslag over te gaan. Dit is alleen anders indien uit hoofde van de functie wettelijk gezien geen alcohol gebruikt mag worden. Indien hulp wordt aangeboden en de werknemer ondanks een behandeling terugvalt, ligt een ontbinding zonder vergoeding in de rede, doch zal het in alle gevallen afhangen van de Kantonrechter die de zaak behandelt. Een alcoholprotocol is daarbij in alle gevallen een prƩ.

Nieuwsflits juli 2012:Begrip opvolgend werkgeverschap nader uitgewerkt door de Hoge Raad



Op grond van de zogenaamde ketenregeling is het een werkgever in beginsel toegestaan maximaal 3 opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd overeen te komen. Deze regel geldt in sommige gevallen ook indien er sprake is van 2 juridisch verschillende werkgevers die elkaar opvolgen. Dit om misbruik te voorkomen, bijvoorbeeld door de werknemer eerst via het uitzendbureau te werk te stellen en pas later direct in dienst te nemen (ook wel draaideurconstructie genoemd). Wanneer werkgevers aangemerkt dienen te worden als opvolgend werkgevers, wordt door een recente uitspraak van de Hoge Raad duidelijk(er).

Wat speelde er? Een werkneemster heeft in de functie van Chauffeur op basis van 3 opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd vervoerswerkzaamheden verricht voor Connexxion in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO). Het derde contract voor bepaalde tijd eindigde op 31 maart 2008. Per 1 april 2008 wordt het WMO-vervoer door de gemeente gegund aan een andere partij. Deze partij schakelt voor de feitelijke uitvoering Wolters in. Tegelijkertijd treedt de werkneemster per 1 april 2008 in dienst van Wolters voor de duur van 1 jaar teneinde dezelfde werkzaamheden te gaan verrichten als bij Connexxion. Na ommekomst van dat jaar, is Wolters niet bereid het contract van de werkneemster te verlengen.

De werkneemster vordert in kort geding loondoorbetaling en wedertewerkstelling. De werkneemster is primair van mening dat er sprake is van een overgang van onderneming als gevolg waarvan zij van rechtswege voor onbepaalde tijd bij Wolters in dienst is getreden per 1 april 2008. Subsidiair stelt de werkneemster zich op het standpunt dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap, als gevolg waarvan de werkneemster direct per 1 april 2008 van rechtswege voor onbepaalde tijd in dienst zou zijn getreden bij Wolters.

Overgang van onderneming?

Duidelijk is dat aan een overgang van onderneming niet wordt toegekomen omdat daarvoor de werkneemster op het moment van de overgang, in dit geval 1 april 2008, in dienst had moeten zijn van de onderneming die over wordt genomen, in dit geval Connexxion. Het gaat namelijk om de bescherming van de daar werkzame werknemer. Nu de werkneemster de dag voor de overgang uit dienst is getreden bij Connexxion, wordt aan deze voorwaarde niet voldaan en is er geen sprake van een overgang van onderneming. Het feit dat de werkneemster de dag erna in dienst is getreden bij Wolters, doet daar niets aan af.

Opvolgend werkgeverschap?

Interessanter voor de rechtspraktijk is de vraag of Wolters als opvolgend werkgever dient te worden aangemerkt. De Kantonrechter was deze mening wel toegedaan, maar het Hof niet. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat voor de uitleg van het begrip opvolgend werkgeverschap aansluiting gezocht dient te worden bij een eerdere uitspraak van de Hoge Raad uit 1986 over de vraag of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van een rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Op grond van deze jurisprudentie worden werkgevers geacht elkaars opvolgers te zijn indien (I) wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden worden vereist voor beide contracten en (II) tussen de nieuwe en de oude werkgever zodanige banden bestaan dat het inzicht van de oude werkgever in de geschiktheid van de werknemer in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Met andere woorden: Wolters zou via Connexxion inzicht moeten hebben verkregen in de geschiktheid van de werkneemster en dat kan alleen als er een bepaalde band bestaat tussen beide werkgevers. Nu in casu geen band bestond tussen Connexxion en Wolters anders dan dat zij elkaars concurrent zijn, werd volgens de Hoge Raad niet voldaan aan de voorwaarden. Concluderend kan gesteld worden dat het enkele feit dat een werkneemster bij de nieuwe werkgever dezelfde werkzaamheden verricht als bij de oude werkgever, onvoldoende is om aan te nemen dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap.

Extra nieuwsflits:Het Lente-akkoord



Eind mei is de definitieve versie van het begrotingsakkoord, ook wel genaamd het Lente-akkoord, openbaar gemaakt en hieronder treft u in het kort een opsomming aan van de meest relevante arbeidsrechtelijke maatregelen:

  • de hoogte en de duur van de WW-uitkering blijven ongewijzigd, maar de WW-premie voor de werkgever wordt tijdelijk verhoogd in 2013. Verder is het de bedoeling dat de werkgever vanaf 2014 de eerste 6 maanden van de WW-uitkering van hun ex-werknemer gaat betalen. Kleine werkgevers worden hier echter voor gecompenseerd;
  • de ontslagvergoedingen zoals deze nu vaak worden berekend middels de welbekende kantonrechtersformule, worden beperkt mede teneinde werkgevers tegemoet te komen bij de verhoging van de WW-premies in 2013. Een werknemer heeft vanaf 2014 recht op minimaal 1/4 maandsalaris per gewerkt dienstjaar tot een maximumvergoeding van 1/2 jaarsalaris. Verder wordt de vergoeding omgezet in een persoonlijk budget voor (om)scholing en voor trajecten van werk naar werk;
  • de preventieve ontslagtoets zoals deze nu geldt en waarbij voorafgaande toestemming wordt gevraagd aan het UWV-WERKbedrijf of aan de Kantonrechter, zal verdwijnen. Deze preventieve toets wordt gereduceerd tot een interne hoorzitting binnen het bedrijf om de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze op het voorgenomen ontslag te geven. Is de werknemer het niet eens met zijn ontslag, dan kan hij een procedure starten om het gegeven ontslag achteraf te laten toetsen door een rechter. Deze procedure zal vermoedelijk vergelijkbaar zijn met de huidige kennelijk onredelijk ontslagprocedure;
  • de werkgeversheffing op vertrekbonussen (zogenaamde strafheffing) wordt verhoogd van 30% naar 75% als gevolg waarvan de werkgever over het deel van de vertrekbonus dat een bedrag van € 531.000 overstijgt, een extra eindheffing dient te betalen van 75%;
  • in 2013 worden de hogere inkomens tijdelijk extra belast met een werkgeversheffing als gevolg waarvan de werkgever over het jaarinkomen van een medewerker van € 150.000 bruto, in 2013 16% extra belasting dient te betalen over dat deel van het inkomen dat het voornoemde bedrag overstijgt;
  • de onbelaste reiskostenvergoeding voor woon-werkverkeer zoals deze nu geldt, wordt met ingang van 2013 afgeschaft en voor overige zakelijke reizen geldt dat deze wordt afgeschaft per 2014;
  • in 2013 worden de woon-werkkilometers die worden gereden met de auto van de zaak aangemerkt als privĆ©-kilometers en tellen als gevolg daarvan mee voor de vraag of er sprake is van een bijtelling voor deze auto van de zaak;
  • de AOW-leeftijd zal geleidelijk verhoogd worden tot 66 jaar in 2019. Vervolgens zal de AOW-leeftijd geleidelijk verhoogd worden tot 67 jaar in 2023, waarna de AOW-leeftijd zal worden gekoppeld aan de levensverwachting. Dit om de beroepsbevolking te stimuleren steeds langer door te werken.


De meeste maatregelen vinden per 2013 hun beslag. Nu het tot op heden aangekondigde maatregelen zijn en de in te dienen wetsvoorstellen nog zullen volgen, kunnen er nog aanpassingen en wijzigingen doorgevoerd worden. Ik zal de wetswijzigingen in de gaten houden en u hiervan te zijner tijd op de hoogte stellen.

Nieuwsflits Juni 2012:Big brother is watching you!



Steeds meer mensen vinden het nodig hun privƩ-zaken wereldkundig te maken via sociale media, zoals Twitter, LinkedIn en Facebook. Wat veel mensen zich daarbij niet realiseren, is dat steeds meer werkgevers aangeven mee te kijken als het gaat om uitlatingen van werknemers via sociale media. Inmiddels zijn er de nodige uitspraken voorhanden waaruit blijkt dat werknemers op hun hoede dienen te zijn als het gaat om uitlatingen over hun werkgever via sociale media, dan wel bij het leggen van contacten na uitdiensttreding.

Uitgangspunt is dat de werknemer vrijheid van meningsuiting en recht op privacy heeft als het gaat om uitingen via sociale media, maar dat dit recht niet onbegrensd is. Zo dient een werknemer zich tijdens een lopend dienstverband als een goed werknemer te gedragen. Het recht van vrije meningsuiting kan verder zijn beperkt door bedingen zoals een geheimhoudings-, relatie-en/of non-concurrentiebeding.

Na uitdiensttreding

Tot recent zagen de gepubliceerde uitspraken met name op de vraag of de ex-werknemer zijn relatie- dan wel non-concurrentiebeding overtrad door uitlatingen op sociale media. Zo werd het toevoegen van een relatie van de ex-werkgever op LinkedIn door de ex-werknemer gezien als een schending van het overeengekomen relatiebeding en ook het benaderen van ex-collega´s om eens te brainstormen over een overstap werd gezien als een schending door de ex-werknemer van het bij uitdiensttreding overeengekomen relatiebeding.

Dit echter in tegenstelling tot een bericht op Twitter. Nu dit volgens de betreffende Kantonrechter te Den Haag, anders dan bij LinkedIn en Facebook, om een eenzijdige actie van de volger gaat waarvoor geen acceptatie of uitnodiging vereist is, werd geoordeeld dat er geen sprake was van het onderhouden van zakelijke contacten. Volgens deze Kantonrechter diende het Twitteren meer aangemerkt te worden als een moderne vorm van adverteren.

Uit een andere uitspraak volgt dat het onderhouden van contacten via Facebook, Hyves en Twitter na uitdiensttreding door een ex-werknemer kan worden gezien als contacten in de privƩ-sfeer van de ex-werknemer, tenzij daaruit een duidelijk en ondubbelzinnig zakelijk karakter blijkt. Met andere woorden: de ex-werknemer mag contacten onderhouden met klanten van zijn ex-werkgever, zolang de ex-werknemer zich zakelijk niet probeert te bevoordelen ten koste van zijn ex-werkgever. Als gevolg van een en ander, ging deze ex-werknemer (nog) niet te ver.

Tijdens het dienstverband

Recent is er echter een uitspraak gepubliceerd waaruit blijkt dat een werknemer is ontslagen als gevolg van negatieve uitlatingen op Facebook over zijn werkgever tijdens het dienstverband. Het ging in dit geval om zeer grove en beledigende uitlatingen aan het adres van de werkgever en de leidinggevende, dit terwijl de werkgever de werknemer al eens had gewaarschuwd dat dergelijk gedrag niet getolereerd werd. In dit geval ontbond de Kantonrechter het dienstverband en nog wel op de primaire grond, te weten een ontslag op staande voet zonder toekenning van enige vergoeding. De Kantonrechter was in dit geval van mening dat de berichten op Facebook niet tot het privĆ©domein van de werknemer behoorden, nu het privĆ©karakter betrekkelijk is omdat collega´s ook tot de vriendenkring kunnen behoren en dus kennis kunnen nemen van de berichten van de werknemer. Verder stelt de Kantonrechter dat de werknemer in kwestie het risico op re-tweeten na plaatsing van een bericht op Facebook miskent, als gevolg waarvan het bericht ook door anderen dan de vriendenkring gelezen kan worden.

Nu er nog geen echte duidelijke lijn in de jurisprudentie te ontdekken is en het veelal afhangt van de concrete feiten en omstandigheden, is het belang om preventief maatregelen te treffen voor werkgevers nog groter. Denk hierbij naast het eventueel aanscherpen van de gebruikelijke geheim-, relatie- en/of non-concurrentiebedingen, bijvoorbeeld aan een policy op het gebied van uitingen via sociale media. In de policy kan duidelijk opgenomen worden wat wel en wat niet kan, met de nodige sancties. Net zoals bij e-mail-en internetgebruik blijkt namelijk dat Kantonrechters er veel waarde aan hechten dat een werknemer duidelijk gewezen wordt op de consequenties van het overtreden van de geldende regels.

Nieuwsflits Mei 2012:Opzegverbod tijdens ziekte in geval van een loonsanctie



Indien een werkgever één of meer arbeidsovereenkomsten wenst te beëindigen als gevolg van een bedrijfseconomische reden, dan is het aanvragen van een ontslagvergunning door de werkgever bij het UWV-WERKbedrijf meestal de aangewezen route. Het is echter ook mogelijk om de Kantonrechter te vragen de dienstverbanden te ontbinden. Hoewel de Kantonrechter niet in alle gevallen eenzelfde criterium toepast als het UWV-WERKbedrijf, zal een Kantonrechter de toetsingscriteria op grond van het Ontslagbesluit wel vaak toepassen. Bovendien gelden de opzegverboden onverkort, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Kantonrechter te Haarlem.

Het ging in dit geval om een werkneemster die op 1 december 2009 uitgevallen was wegens rugklachten. De ABN-Amro bank stelde dat de functie van de werkneemster was komen te vervallen als gevolg van een reorganisatie. Daarop was de werkneemster in de mobiliteitsorganisatie van de bank geplaatst, het zogenaamde redeployment centre. Gedurende 12 maanden werd vervolgens door het redeployment centre gezocht naar een andere passende functie binnen de bank.

Na bijna 2 jaar aaneengesloten arbeidsongeschikt te zijn geweest, vraagt de werkneemster op 13 september 2011 een WIA-uitkering aan. De UWV oordeelt echter dat de bank onvoldoende aan haar reĆÆntegratieverplichtingen heeft voldaan en legt de bank een maximale loonsanctie op van 52 weken.

Nu het redeployment centre van de bank er niet in slaagt een passende alternatieve functie te vinden voor de werkneemster en een regeling tussen partijen niet lukt, verzoekt de bank de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de Kantonrechter te Haarlem. De werkneemster stelt zich echter op het standpunt dat er sprake is van een opzegverbod nu er een loonsanctie is opgelegd aan de bank en het opzegverbod tijdens ziekte op grond van de wet wordt verlengd met de duur van de loonsanctie. Met andere woorden: het opzegverbod tijdens ziekte dat normaal gesproken 2 jaar duurt, wordt verlengd voor de periode dat aan de werkgever een loonsanctie is opgelegd, in dit geval 52 weken.

De Kantonrechter volgt de werkneemster en stelt dat niet uitgesloten kan worden dat het verzoek tot ontbinding verband houdt met de ziekte van de werkneemster en de opgelegde loonsanctie, nu de bank geen dan wel onvoldoende pogingen heeft gedaan om de werkneemster te reïntegreren. Als gevolg daarvan wordt het ontbindingsverzoek van de bank afgewezen. Naar de mening van de Kantonrechter zou een toewijzing namelijk afbreuk doen aan de reïntegratieverplichtingen van de bank en de opgelegde loonsanctie, zonder dat hier evenwel een grond voor bestaat.

Conclusie

Gezien het voorgaande, is het van belang dat een werkgever ook in geval van een reorganisatie of een verval van de functie van een arbeidsongeschikte werknemer, haar reĆÆntegratieverplichtingen correct nakomt. In dit geval komt een en ander de bank duur te staan. Niet alleen wordt zij geconfronteerd met een verlenging van de loondoorbetalingsverplichting met 52 weken, tevens wordt zij geconfronteerd met een afwijzing van het ontbindingsverzoek als gevolg waarvan de werkneemster vooralsnog in dienst blijft van de bank.

Nieuwsflits April 2012:FNV in kort geding teruggefloten bij aangekondigde staking



In tijden van recessie en aangekondigde verdergaande bezuinigingen, grijpen vakbonden regelmatig naar het stakingsrecht om vastgelopen cao-onderhandelingen te doorbreken en hun eisen kracht bij te zetten. Alhoewel werknemers een wettelijk stakingsrecht hebben, kan een rechter de staking verbieden op het moment dat de spelregels niet goed in acht zijn genomen. Dit blijkt uit een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Utrecht.

In dit geval ging het om een werkgever (Equens) die een eigen bedrijfs-cao onderhandelde met de FNV en welke onderhandelingen waren vastgelopen over een salarisverhoging. De werkgever verzorgt bijna alle electronische betalingen in Nederland. De FNV stelde de werkgever vervolgens een ultimatum door collectieve acties aan te kondigen als de werkgever niet binnen 2 dagen integraal akkoord zou gaan met de eisen van de FNV. De werkgever probeerde middels een kort geding de staking te voorkomen, en met succes.

Recht op staking

Op grond van het zogenaamde Europees Sociaal Handvest (ESH) hebben werknemers een recht collectief op te treden in gevallen van belangengeschillen met de werkgever. Een werkgever zal de staking, als deze onder het ESH valt, moeten toelaten met alle schade, waaronder financiƫle schade en imagoschade, tot gevolg. Een rechter zal er bij de beoordeling van de vraag of de staking rechtmatig is, vanuit moeten gaan dat de betrokken belangen zwaarwegend zijn en zich terughoudend op dienen te stellen zonder partij kiezen in het conflict tussen partijen.

De rechter kan evenwel tot het oordeel komen dat een staking onrechtmatig is, op het moment dat de spelregels (procedureregels) niet in acht zijn genomen dan wel dat de bonden en de werknemers in redelijkheid niet tot de staking over hadden kunnen gaan. EĆ©n van de belangrijkste spelregels is dat een staking alleen rechtmatig kan zijn als zij als "uiterst middel" is toegepast en tijdig is aangezegd (het tijdig aankondigen van de staking). Ook bij de vraag of de staking als uiterste middel is ingezet, dient de rechter zich terughoudend op te stellen.

Belangenafweging

De rechter zal de belangen van de werknemers (het stakingsrecht) afwegen tegen de belangen van derden en het algemeen belang en bij een rechtmatige staking concluderen dat de inbreuk op de belangen van derden (en eventueel het algemeen belang), maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk is. Daarbij dienen alle concrete omstandigheden te worden meegewogen. In dit geval stelde de werkgever dat een staking tot een maatschappelijke ontwrichting kan leiden, die groter is dan acties in andere sectoren nu de staking potentiĆ«el ingrijpende gevolgen kan hebben voor heel Nederland, voor al zijn inwoners en voor de hele Nederlandse economie. Hoewel FNV stelt bereid te zijn afspraken te maken over hoe te handelen in geval van calamiteiten, heeft de FNV naar de mening van de Voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk kunnen maken hoe de gevolgen van de staking beheersbaar kunnen blijven. Daarmee heeft de FNV niet de zorgvuldigheid in acht genomen die in dit specifieke geval, gelet op de maatschappelijke belangen die betrokken zijn bij de continuĆÆteit van het betalingsverkeer, van haar verwacht mocht worden. Om die reden is de aangekondigde staking op dit moment, en onder deze omstandigheden, onrechtmatig en verbiedt daarmee de FNV de aangekondigde collectieve acties, waaronder de staking, door te zetten.

Nieuwsflits Maart 2012:Let op met een concurrentiebeding bij het omzetten van een contract



Het is tegenwoordig eerder regel dan uitzondering dat in een arbeidsovereenkomst van een werknemer een concurrentie en/of relatiebeding wordt opgenomen. Uit de jurisprudentie blijkt dat dit soort bedingen, die de werknemer na zijn dienstverband ernstig kunnen beperken in zijn keuze voor een andere werkgever, vaak stof zijn voor procedures. Niet zelden trekt de werkgever daarbij aan het kortste eind, zo blijkt ook weer uit een recente uitspraak van het Hof te 's-Gravenhage.

Een concurrentiebeding beperkt een werknemer na het einde van zijn dienstverband in dienst te treden bij een concurrent van de werkgever. De werkgever wil daarmee zijn bedrijfsbelangen beschermen en dat is tot op zekere hoogte gerechtvaardigd. De bij de werkgever opgedane kennis en ervaring worden namelijk door de werknemer ingezet ten voordele van de concurrent van de werkgever.

Schriftelijk met een meerderjarige werknemer

Op grond van de rechtspraak en de literatuur wordt een relatiebeding, waarbij het een werknemer -kortgezegd - niet is toegestaan om contact te leggen met relaties van de voormalige werkgever, gelijkgesteld aan een concurrentiebeding. De hiernavolgende opmerkingen gelden derhalve ook voor een relatiebeding. Op grond van de wet zijn er slechts 2 vereisten voor een rechtsgeldig concurrentie-beding. Het beding dient schriftelijk overeen te worden gekomen en de werknemer dient meerderjarig te zijn. Voor het overige is het aan partijen invulling te geven aan het concurrentiebeding, dat in de praktijk uiteraard door de werkgever wordt opgesteld.

Bij de voortzetting van een contract voor bepaalde tijd gaat het nog weleens mis met het schriftelijk-heidsvereiste, zo ook in het onderhavige geval van het Hof te 's-Gravenhage. In dit geval had de werkgever de werknemer in een brief laten weten dat zijn contract voor bepaalde tijd werd voortgezet voor onbepaalde tijd, waarbij alleen de bonusregeling gewijzigd zou worden en de overige arbeids-voorwaarden zouden blijven gelden. De werknemer werd verzocht de brief voor akkoord te ondertekenen, hetgeen hij heeft gedaan. De Kantonrechter was van oordeel dat het concurrentie-beding niet rechtsgeldig was overeengekomen. Om te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste, had de werkgever het concurrentiebeding aan de brief dienen te hechten of had de werkgever in de brief expliciet naar het eerder overeengekomen concurrentiebeding moeten verwijzen. Nu de werkgever dit niet had gedaan, was daarmee het concurrentiebeding ongeldig overeengekomen en werd de werking ervan geschorst door de Kantonrechter.

Belangrijke rechtstreekse concurrent

De werkgever is in hoger beroep gegaan, maar dit mocht niet baten. Het Hof heeft aanvullend nog het volgende bepaald. Indien de werkgever stelt dat de nieuwe werkgever een belangrijke rechtstreekse concurrent is, dan dient dit ook het geval te zijn. In dit geval kon de werknemer met behulp van onderzoeken die in opdracht van de werkgever zijn uitgevoerd, aantonen dat de nieuwe werkgever niet eens als concurrent werd genoemd. Volgens het Hof dient in dit geval onder een concurrerende onderneming een belangrijke rechtstreekse concurrent te worden verstaan. Nu dit klaarblijkelijk niet het geval is, werd het beding ten aanzien van de nieuwe werkgever geschorst. Conclusie: indien u als werkgever een contract voor bepaalde tijd wilt omzetten in een contract voor onbepaalde tijd, is het van belang het concurrentiebeding opnieuw aan de werknemer voor te leggen, dan wel expliciet naar het eerdere beding te verwijzen in de bevestigingsbrief. Verder is het raadzaam een definitie op te nemen van het begrip concurrent of concurrerende onderneming zodat het voor de werknemer duidelijk is wat hiermee wordt bedoeld.

Nieuwsflits Januari 2012:Wijziging vakantiewetgeving



Op 1 januari jl. is de vakantiewetgeving aangepast. De nieuwe wetgeving leidt onder andere tot 2 belangrijke wijzigingen van de bestaande vakantiewetgeving. De eerste wijziging ziet op de opbouw van vakantiedagen tijdens perioden van ziekte van de werknemer. De tweede verandering ziet op de zogenaamde vervaltermijn van opgebouwde vakantiedagen.

Opbouw tijdens ziekte

Een zieke werknemer bouwde voor de wetswijziging alleen over de laatste 6 maanden van ziekte vakantiedagen op en dus niet over de gehele periode van ziekte. Door de wijziging wordt de vakantie-opbouw van zieke werknemers gelijk getrokken met de opbouw van vakantierechten van niet zieke werknemers. Het gaat dan om het wettelijk minimum aan vakantiedagen (20 dagen op basis van een full time dienstverband).

Vervaltermijn vakantiedagen

De vervaltermijn voor opgebouwde vakantiedagen was 5 jaar. Mede door deze lange vervaltermijn, konden werknemers zogenaamde stuwmeren aan vakantiedagen opbouwen, wat een werkgever bij uitdiensttreding duur kon komen te staan. Op grond van de nieuwe regeling vervallen de wettelijke vakantiedagen na 1,5 jaar of 6 maanden na het verstrijken van het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd. Met andere woorden: wettelijke vakantiedagen die op 1 januari 2012 zijn toegekend, vervallen in principe op 1 juli 2013 als deze niet zijn opgenomen. De vervaltermijn geldt niet voor de bovenwettelijke vakantiedagen (boven de 20 in geval van een fulltime dienstverband) en indien de werknemer de vakantiedagen redelijkerwijs niet heeft kunnen opnemen. Voor de bovenwettelijke vakantiedagen blijft de oude vervaltermijn van 5 jaar gewoon gelden.

De regeling geldt in principe ook voor zieke werknemers en zwangere werkneemsters. Werkgevers en werknemers kunnen in onderling overleg een langere vervaltermijn dan 1,5 jaar afspreken.

De nieuwe vakantiewetgeving heeft geen terugwerkende kracht. Oude regelingen van voor 1 januari 2012 blijven gewoon gelden voor vakantiedagen die zijn opgebouwd tot en met 31 december 2011. Gezien de wijzigingen, is het van belang dat de werkgever een goede administratie bijhoudt van de vakantiedagen van zijn werknemers. Daarbij is het van belang dat de vakantiedagen die het eerste door verval (na 1,5 jaar) of door verjaring (5 jaar) verloren zouden gaan, als eerste worden opgenomen door de werknemer.

Nieuwsflits November 2011:Wijzigingen Wet melding collectief ontslag (WMCO)



Op 15 november jl. heeft de Eerste Kamer ingestemd met een wijziging van de WMCO. Op grond van de WMCO moet een werkgever een melding doen aan de vakbonden en aan het UWV WERKbedrijf als hij van plan is om binnen 3 maanden 20 werknemers of meer te ontslaan. Deze verplichting geldt nu alleen als het gaat om werknemers die via een ontbindingsprocedure bij de Kantonrechter of via een ontslagprocedure bij het UWV WERKbedrijf worden ontslagen. Voor een werkgever die de werknemers wil ontslaan door het treffen van een beƫindigingsregeling (beƫindiging met wederzijds goedvinden), geldt deze verplichting nog niet, maar dat zal veranderen per 1 maart 2012 wanneer de wet in werking zal treden.

Het doel van de WMCO is om vakbonden tijdig in te lichten over een voorgenomen collectief ontslag zodat overleg met de werkgever over de gevolgen kan plaatsvinden. Op dit moment kan een werkgever deze verplichting gemakkelijk omzeilen door te kiezen voor beƫindigingsovereenkomsten. Indien de werkgever namelijk met de betrokken werknemers een beƫindigingsregeling treft, waardoor het aantal ontslagen dat via de Kantonrechter of via het UWV-WERKbedrijf loopt beperkt blijft tot 19, bestaat er volgens de letter van de wet geen verplichting voor de werkgever om een melding te doen. Dit vindt de wetgever een ongewenste situatie. Vandaar dat de wet op dit punt wordt aangepast.

Verder is het zo dat een werkgever na de genoemde melding een wachtperiode van 1 maand in acht moet nemen, maar alleen als de ontslagprocedure via het UWV-WERKbedrijf wordt gevolgd. Tijdens deze maand vindt het overleg plaats met de vakbonden. Na 1 maart 2012 zal, ongeacht de ontslagroute (dus ook bij een ontbinding en een beƫindigingsovereenkomst) 1 maand wachtperiode in acht dienen te worden genomen door de werkgever.

Ook zal de Kantonrechter op grond van de aangepaste wet na dienen te gaan of de WMCO van toepassing is op het verzoek tot ontbinding (en of de verplichtingen op grond van deze wet zijn nageleefd), voordat de ontbinding kan worden toegewezen. Het niet-naleven van de genoemde verplichtingen kan leiden tot een vernietiging van de beƫindigingsovereenkomst. Hiervoor heeft de ontslagen werknemer 6 maanden de tijd.

Nieuwsflits Oktober 2011. Geen loondoorbetalingsverplichting bij ziekte

Op grond van een recente uitspraak van de Hoge Raad (HR 30 september 2011, LJN BQ8134), is bepaald dat een werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling bij ziekte indien de werknemer voor een tweede keer uitvalt en de werkzaamheden die de werknemer verricht niet de overeengekomen werkzaamheden zijn.

Op grond van de wet is een werkgever verplicht een zieke werknemer gedurende 2 jaar minimaal 70% van het laatstverdiende salaris door te betalen. Na 104 weken stopt deze loondoorbetalings-verplichting in principe. Gedurende de eerste 2 jaar van ziekte worden de werknemer en de werkgever geacht zich in te spannen om de werknemer weer aan het werk te krijgen, bij voorkeur bij de eigen werkgever (reĆÆntegratie). Indien een werknemer na een periode van 104 weken een WIA-uitkering krijgt maar slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt is (of voor minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt verklaard), is de kans groot dat deze werknemer bij zijn werkgever in dienst blijft en andere aangepaste werkzaamheden gaat verrichten.

Indien partijen in dat geval geen aanvullende afspraken maken over de aangepaste werkzaamheden, loopt de werknemer een risico op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad. In dat geval blijven de bij indiensttreding gemaakte afspraken over de functie van kracht en blijven de oude werkzaamheden de overeengekomen werkzaamheden (lees: bedongen werkzaamheden). Valt de werknemer vervolgens opnieuw uit, dan is de werkgever op grond van het wettelijk stelsel niet verplicht het salaris van de werknemer wederom 2 jaar door te betalen.

De vraag die van belang is hoe de aangepaste werkzaamheden de bedongen werkzaamheden worden. Dit gebeurt namelijk niet zomaar. Dit kan alleen als partijen in een nieuwe arbeidsovereenkomst afspreken dat de aangepaste werkzaamheden de nieuwe bedongen werkzaamheden worden en de werknemer de nieuwe functie gedurende een zekere tijd naar tevredenheid heeft verricht. Verder mag er geen sprake zijn van een vermoeden dat de werknemer binnen afzienbare tijd opnieuw uitvalt. Alleen als aan deze voorwaarden wordt voldaan, dan zijn de aangepaste werkzaamheden de afgesproken werkzaamheden geworden en loopt de werkgever het risico dat bij een tweede uitval, hij de werknemer opnieuw gedurende 104 weken het salaris dient door te betalen.

Kortom; voor de werknemer is het van belang dat hij in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid na 104 weken, bij de werkgever in dienst blijft en een andere functie gaat verrichten, er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten. In de nieuwe arbeidsovereenkomst worden de aangepaste werkzaamheden als de formele nieuwe functie aangemerkt en worden zonodig ook het aantal uren aangepast. Mocht de werknemer wederom uitvallen als gevolg van ziekte, dan is zijn werkgever verplicht de werknemer gedurende een tweede loondoorbetalingsperiode van 104 het salaris door te betalen.

Een werkgever heeft er echter geen baat bij de aangepaste functie als de nieuwe functie aan te merken in een nieuwe arbeidsovereenkomst. De werkgever kan er dan ook beter op aansturen een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan waarin duidelijk wordt opgenomen dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van kracht blijft, maar dat alleen het salaris wordt aangepast aan de nieuwe arbeidsomvang. Verder is het in dat geval van belang dat de aangepaste functie inhoudelijk niet teveel verschilt met de oorspronkelijke functie. Ook is het mogelijk geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, waardoor de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met daarin de oorspronkelijke werkzaamheden van kracht blijven. Zoals blijkt uit het voorgaande, zal in dat geval namelijk niet snel worden aangenomen dat de aangepaste werkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn geworden met de genoemde financiƫle consequenties van dien.

Nieuwsflits Augustus 2011:Loonstop bij ziekte



Als een werknemer ziek wordt tijdens het dienstverband, dan heeft de werkgever in principe een verplichting om maximaal 104 weken het salaris van de werknemer door te betalen. De keerzijde van dit recht is dat er op de werknemer ook een aantal verplichtingen tijdens ziekte rust. Indien de werknemer deze verplichtingen niet of niet correct nakomt, kan de werkgever sancties opleggen. EĆ©n van deze sancties is het stopzetten van het salaris tijdens ziekte, maar dit kan maar in bepaalde gevallen. Ook dient de werkgever in zo'n geval de regels strikt toe te passen om teleurstellingen te voorkomen, zo blijkt onder meer uit een recente uitspraak van het Hof Leeuwarden.

Stopzetten van het salaris

Op grond van de wet zijn er 6 uitzonderingen op de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte. Doet zich een dergelijke situatie voor, dan kan de werkgever het salaris stopzetten. Het gaat om de navolgende gevallen:

  • Opzettelijk veroorzaken van de ziekte

    Deze grond is zeer moeilijk om aan te tonen omdat de opzet moet gericht zijn geweest op het ziek worden. Het beoefenen van een gevaarlijke sport of het ondergaan van een strikt cosmetische ingreep is onvoldoende om een beroep te doen op deze uitzondering;
  • Het verstrekken van valse informatie in het kader van de aanstellingskeuring

    De informatie dient vals te zijn en het moet gaan om een gebrek. Het gebrek moet verder relevant zijn voor de uitoefening van de functie;
  • Belemmering of vertraging van de ziekte

    Een werknemer dient tijdens een periode van ziekte alles te doen en na te laten wat van belang is voor een spoedig herstel. Deze uitzondering heeft een ruime strekking;
  • Weigeren passende werkzaamheden

    Een werknemer is verplicht om passende werkzaamheden te verrichten die hij ondanks de ziekte wel kan uitoefenen;
  • Niet meewerken aan een voorschrift/maatregel

    Een werknemer is verplicht mee te werken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen om hem zo spoedig mogelijk te kunnen reĆÆntegreren;
  • Weigeren meewerken plan van aanpak

    In geval van langdurige ziekte zijn werkgever en werknemer verplicht afspraken te maken over de manier waarop de werknemer zo spoedig mogelijk het werk weer kan hervatten. Dit plan dient tevens doorlopend te worden bijgesteld en te worden geƫvalueerd. De werknemer is verplicht hieraan mee te werken.


Opschorten van het salaris

In alle andere gevallen mag de werkgever het salaris niet stopzetten. Wel kan de werkgever is sommige gevallen het salaris van de zieke werknemer opschorten. Indien de werkgever niet in staat wordt gesteld te beoordelen of de werknemer wel recht heeft op loon tijdens ziekte, dan mag de werkgever het salaris van de werknemer opschorten. Om de loondoorbetalingsverplichting te kunnen beoordelen, dient de werknemer de controlevoorschriften (lees: ziektereglement) na te leven, voor zover deze schriftelijk zijn vastgelegd en redelijk zijn. Bovendien moet het gaan om beperkte informatie die de werkgever nodig heeft om vast te stellen of er een recht op loon bestaat. Hoewel werkgevers in de praktijk stopzetten en opschorten soms door elkaar gebruiken, zit er juridisch veel verschil tussen de ene en de andere maatregel. In geval het salaris wordt stopgezet, heeft de werknemer zijn recht op salaris verspeeld. In het geval de werkgever het salaris van de zieke werknemer opschort, is dit alleen een drukmiddel. De werkgever mag het salaris achterhouden totdat de werknemer zich weer aan de voorschriften houdt. Zodra dat de werknemer niet meer in overtreding is, dient de werkgever het salaris dat achter is gehouden alsnog uit te betalen aan de zieke werknemer.

Waarschuwingsplicht

In alle gevallen dient de werkgever de werknemer vooraf te waarschuwen voor een maatregel als stopzetten of opschorten van het salaris tijdens ziekte. Direct nadat de werkgever weet dat de werknemer bepaalde verplichtingen niet nakomt, dient de werkgever de werknemer te informeren, zodat de werknemer maatregelen kan nemen om alsnog aan de verplichtingen te voldoen en om zodoende de aangekondigde sanctie te voorkomen. Uit een aantal recente uitspraken blijkt dat het van groot belang is dat de werkgever vooraf en ook duidelijk aangeeft welke sanctie hij op wil gaan leggen. Een vergissing tussen opschorten en stopzetten kan een werkgever namelijk duur komen te staan doordat de sanctie uiteindelijk niet opgelegd kan worden omdat aan de werknemer de onjuiste sanctie is meegedeeld.

Contactgegevens

T:

06 1001 16 19

F:

023 743 55 77

E:

info@legalaidarbeidsrecht.nl

I:

www.legalaidarbeidsrecht.nl